Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 февраля 2013 г. N Ф05-16112/12 по делу N А40-41879/2012

г. Москва

06 февраля 2013 г.

Дело N А40-41879/12-130-399

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Ворониной Е.Ю., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Кожевникова С.В., доверенность от 21.06.2012 г. на бланке N 77 АА 6682192, паспорт,

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Абакумовой Ю.И., доверенность N ИА/28064 от 29.08.2012 г., удостоверение; Грешнева А.И., доверенность N ИА/37364/12 от 14.11.2012 г., удостоверение; Овчинникова М.А., доверенность N ИА/8482 от 22.03.2012 г., удостоверение; Горшкова В.М., доверенность N ИА/3015 от 03.02.2012 г., удостоверение,

от третьих лиц: 1) закрытого акционерного общества "ТрансКатКабель" - не явился, извещен, 2) закрытого акционерного общества "ТРАНСКАТ" - не явился, извещен,

рассмотрев 31 января 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (заявителя)

на решение от 15 июня 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Андрияновой С.М.,

на постановление от 18 октября 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Векличем Б.С., Кольцовой Н.Н., Лепихиным Д.Е.,

по делу N А40-41879/12-130-399

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН.1037739877295)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН.1047796269663)

об оспаривании ненормативных правовых актов

третьи лица: закрытое акционерное общество "ТрансКатКабель", закрытое акционерное общество "ТРАНСКАТ"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании недействительными решения и предписания от 18.01.2012 по делу N 1 10/79-11 (N АК/1023 и N АК/1024).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражные суды исходил из того, что материалами дела подтверждается наличие в действия общества нарушений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с вынесенными судебными актами, заявитель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов судов обстоятельствам дела и неправильного применения норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы общество указывает на отсутствие доказательств отказа от заключения с закрытым акционерным обществом "ТрансКатКабель" договоров на приобретение продукции для нужд общества.

По мнению заявителя, Заключение по анализу деятельности закрытого акционерного общества "ТрансКатКабель" является ненадлежащим доказательством по делу, так как его составление не предусмотрено законодательством об аудите.

ЗАО "ТРАНСКАТ" представило отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указало, что телеграмма является информационной и доводит до сведения занимающихся закупками структур перечень компаний, прошедших соответствующую проверку. Любое предприятие может обратиться в Управление электрификации и электроснабжения пройти проверку и получить согласование.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. ЗАО "ТРАНСКАТ" заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Ходатайство судом кассационной инстанции удовлетворено.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просил решение и постановление апелляционной инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Представители антимонопольной службы в судебном заседании просили оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 02.02.2011 г. в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление закрытого акционерного общества "ТрансКатКабель", указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителя, выразившихся в препятствовании закрытому акционерному обществу "ТрансКатКабель" осуществлению хозяйственной деятельности на рынках несущего троса и контактных проводов.

Решение от 18 января 2012 года по делу N 1 10/79-11 общество признано нарушившим часть 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части осуществления координации деятельности независимых хозяйствующих субъектов, которая привела к последствиям, указанным в пункте 5 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно к отказу от заключения договоров с определенными продавцами.

В этот же день заявителю выдано Предписание по делу N 1 10/79-11 о нарушении антимонопольного законодательства, которым предписано в течение месяца с даты его получения отменить телеграммы от 23.10.2009 NЦЭТ-29/35 и от 07.06.2010 N ЦЭт-29/26, а также иные телеграммы, письма, распоряжения и т.д., содержащие требования не закупать кабельно-проводниковую продукцию производства закрытого акционерного общества "ТрансКатКабель" и общества с ограниченной ответственностью "ПО "Энергокомплект" (Республика Беларусь) и/или устанавливающие требования закупать в приоритетном порядке соответствующую продукцию у закрытого акционерного общества "ТРАНСКАТ", а закупки указанной кабельно-проводниковой продукции других производителей осуществлять только по согласованию с обществом (его структурными подразделениями), направленные хозяйствующим субъектам, не входящим в одну группу лиц с ОАО "РЖД"; направить хозяйствующим субъектам, которым были разосланы указанные телеграммы, информацию об их отмене, а также решение и предписание ФАС России по делу N 1 10/79-11 о нарушении антимонопольного законодательства; проинформировать ФАС России не позднее пяти дней со дня выполнения настоящего предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства с представлением подтверждающих документов.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

С учетом положений части 1-3 статьи 11 Закона о защите конкуренции координация экономической деятельности должна приводить к следующим последствиям:

установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

сокращению или прекращению производства товаров;

отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками);

такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца;

манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Как видно из содержания решения от 18.01.2012 N 1 10/79-11 в качестве наступившего последствия обществу вменяется отказ от заключения договоров с закрытым акционерным обществом "ТрансКатКабель" и обществом с ограниченной ответственностью "ПО "Энергокомплект" (Республика Беларусь) (пункт 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и подтверждается материалами дела, что обществом всем железным дорогам России (кроме САХ), в Росжелдорснаб, Дирекцию по комплексной реконструкции и строительству объектов железнодорожному транспорту, Дирекцию по строительству сетей связи, ОАО "Трансэлектромонтаж", ООО "Энергомонтаж", ЗАО "Форатек Энерго Транс Строй", ЗАО "Трансэлектросетьстрой" (подрядные организации) в течении 2009-2010 годов были направлены телеграммы от 23.10.2009 N ЦЭТ-29/35 и от 07.06.2010 N ЦЭТ-29/26, от 23.12.2009 N 21928, которыми запрещалось приобретать контактные провода производства ЗАО "ТрансКатКабель" и ООО "ПО "Энергокомплект" и указывалось на необходимость обеспечения приобретения в 2010 году кабельно-проводниковой продукции (многопроволочных медных и бронзовых контактных проводов) производства ЗАО "ТРАНСКАТ" (входит в одну группу лиц с заявителем).

При этом, не имеет правового значения то обстоятельство, что по данным общества в продукции ЗАО "ТрансКатКабель" имелись дефекты, поскольку фактически общество дало указания независимым хозяйствующим субъектам (своим подрядчикам) не приобретать продукцию конкретного производителя.

Между тем, любой хозяйствующий субъект вправе самостоятельно выбирать себе контрагентов, исходя из своих потребностей и цены предложения. Равно как, и заявитель, если он полагает продукцию ЗАО "ТрансКатКабель" несоответствующей заявленному качеству, вправе отказаться от ее приобретения либо в случае уже состоявшейся поставки потребовать ее замены в порядке, регламентированном Гражданским кодексом Российской Федерации.

На основании представленного в материалы дела Заключения аудиторской проверки по анализу хозяйственной деятельности ЗАО "ТрансКатКабель" за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2020 г., судами установлен факт резкого сокращения объемов производства и продажи контактных проводов и несущих тросов после направления указанных выше телеграмм.

Данные обстоятельства правомерно расценены ФАС России и судами как свидетельствующие об отказах ряда контрагентов от заключения договоров поставки продукции ЗАО "ТрансКатКабель", так как именно общество как крупнейший потребитель несущего троса и медных контактных проводов, единственный потребитель бронзовых проводов определяет спрос на данную продукцию непосредственно (через головной офис) либо через свои подконтрольные общества и многочисленных подрядчиков (их более 500).

Вопреки доводам подателя кассационной жалобы, Заключение аудиторской проверки по анализу хозяйственной деятельности ЗАО "ТрансКатКабель" могло быть доказательством по делу даже при наличии недостатков в его оформлении и невозможности отнесения данного отчета к результатам аудиторской проверки, поскольку в силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательством по делу могут выступать любые сведения о фактах.

В данном случае, само Заключение аудиторской проверки по анализу хозяйственной деятельности ЗАО "ТрансКатКабель" являлось источником аналитической информации о деятельности третьего лица, отражало его конкретные хозяйственные показатели за рассматриваемый период времени.

Доказательств того, что заключение не отражало действительное положение вещей в хозяйственной деятельности ЗАО "ТрансКатКабель" в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод о соответствии оспариваемых решения и предписания требованиям действующего законодательства.

Иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом ни в кассационной жалобе, ни в пояснениях представителей общества данных в ходе судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.1 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2012 года по делу N А40-41879/12-130-399 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

Е.Ю.Воронина И.В.Туболец