Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 сентября 2014 г. N Ф05-9687/14 по делу N А40-118150/2013

г. Москва

17 сентября 2014 г.

Дело N А40-118150/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2014 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей Антоновой М.К., Буяновой Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Нечитайло И.П. - доверенность N 3 от 26 мая 2014 года;

от инспекции: Корнеев О.А. - доверенность N 05-10/14478 от 20 мая 2014; Савенкова О.А. - доверенность N 05-10/41171 от 15 ноября 2013; Толстова О.Н.-доверенность N 05-10/26591 от 10 сентября 2014;

от третьего лица: не явился, извещён,

рассмотрев 10 сентября 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу

ЗАО "Торговая Компания "Детские и молочные продукты"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2014 года,

принятое судьёй Бедрацкой А.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2014 года,

принятое судьями Голобородько В.Я., Окуловой Н.О., Солоповой Е.А.,

по делу N А40-118150/2013 по заявлению

ЗАО "Торговая Компания "Детские и молочные продукты" (ОГРН: 1107746962036, ИНН: 7722733017)

к ИФНС России N 22 по г. Москве (ОГРН: 1047722053610, ИНН: 7722093737)

о признании незаконным решения,

при участии третьего лица: конкурсного управляющего ООО "Торговая Компания НУТРИТЕК "Детское и специальное питание" Арслановой Л.М.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Торговая Компания "Детские и молочные продукты" (далее - ЗАО "ТК "ДиМП", Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 22 по г. Москве (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 29.03.2013 N13912 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2014 по делу N 118150/2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2014, Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

ЗАО "Торговая Компания "Детские и молочные продукты" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требования Общества о признании недействительным решения ИФНС России N 22 по г. Москве от 29.03.2013 N 13912 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2011 год в размере 28 257 950 руб., пени в размере 2 747 620 руб., штрафа в размере 5 627 160,4 руб.

ИФНС России N 22 по г. Москве представила в Арбитражный суд Московского округа отзыв на кассационную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Представитель ЗАО "Торговая Компания "Детские и молочные продукты" в заседании суда поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель инспекции в заседании суда кассационной инстанции против доводов кассационной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции полагает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 год.

В ходе проверки инспекцией было установлено, что между Заявителем (покупатель) и ООО "Межрегионторг-ТМ" (продавец) были заключены договоры (от 04.07.2011 N к/п - 04/07, от 15.07.2011 N к/п - 15/07, от 19.07.2011 Nк/п - 19/07, от 20.07.2011 N к/п - 20/07, от 25.07.2011 N к/п - 25/07, от 27.07.2011 N к/п - 27/07, от 01.08.2011 N б/н, от 01.08.2011 N к/п-01/08, от 04.08.2011 N к/п-04/08, от 11.08.2011 N к/п - 11/08, 12.08.2011 N к/п - 12/08, от 26.09.2011 N к/п - 26/09, от 01.11.2011 N к/п - 11/01) на поставку товаров (Нутрилак смеси, различные детские каши, детское пюре, детский сок). Также между Заявителем и ООО "Межрегионторг-ТМ" был заключен договор комиссии от 18.07.2011 N18/07/11.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Межрегионторг-ТМ", инспекцией установлено, что основной вид деятельности данной организации является деятельность в области права, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность была сдана за 1 квартал 2011 года с нулевыми показателями, документы подтверждающие финансово-хозяйственные отношения с ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" в инспекцию не представлены (сопроводительное письмо ИФНС России по Правобережному району г. Липецка от 26.03.2012 N 08-11/01606).

Также ООО "Межрегионторг-ТМ" не представило сведения о доходах физических лиц за 2011 год.

Инспекцией был проведен анализ банковской выписки ООО "Межрегионторг-ТМ", полученной сопроводительным письмом от 23.03.2012 N 18092 (ОАО "Россельхозбанк"), из которого налоговый орган пришел к выводу, что перечисления денежных средств на расчетный счет ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" в качестве оплаты за складские услуги по договору от 01.07.2011 N 01072011/01 отсутствуют; перечисления денежных средств контрагентам за продукцию, реализованную в адрес ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" отсутствуют; перечисления денежных средств от ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" в качестве оплаты по договорам, заключенным с ООО "Межрегионторг-ТМ", за поставленную продукцию отсутствуют; ООО "Межрегионтогр-ТМ" с 21.10.2010 (дата смены учредителя и руководителя на Селиванова Д.Д.) НДФЛ, НДС, налог на прибыль, налог на имущество, транспортный налог, в бюджет не перечисляло и не осуществляло оплату коммунальных и иных сопутствующих деятельности юридического лица расходов, не арендовал и не приобретал в собственность основных средств (в том числе складских помещений, транспортных средств).

Таким образом, у организации отсутствуют признаки осуществления реальной экономической деятельности по причине отсутствия в ООО "Межрегионтогр-ТМ" административных, трудовых и материальных ресурсов.

Кроме того, Инспекцией был направлен запрос от 27.03.2012 N 15-15/13286 в ОАО "Липецккомбанк" о предоставлении сведений о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Межрегионторг-ТМ". Согласно ответу от 23.03.2012 N27986 расчетный счет закрыт 11.07.2011, последние операции по расчетному счету проведены 06.12.2010.

Инспекцией в ходе проверки были опрошены: Селиванов Д.Д. (протокол опроса от 06.04.2012 N 15-14/14979), являющийся согласно сведениям ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Межрегионторг-ТМ"; Николаев С.С. (протокол опроса N 837 от 17.05.2012) - генеральный директор ЗАО "Торговая Компания "Детские и молочные продукты".

Селиванов Д.Д. в ходе опроса пояснил, что основным поставщиком для ООО "Межрегионторг-ТМ" является ООО "ТК Нутритек "Детское и специальное питание" (далее - ООО "ТК Нутритек "ДиСП"). Также указал, что доставка товара до ООО "Межрегионторг-ТМ" ни каким образом не производилась. Продукция хранилась на складе по договорам хранения в районе Домодедово. Наименование организации, которая хранила приобретенный товар назвать не может (но есть договора хранения), т.е. транспортировки товара фактически не производилось. Площадь помещения большая. Стоимость за хранение не помнит. Хранится товар какой-то в паллетах, какой-то в бидонах. Также указал что расчеты в денежной форме, за поставленный товар в адрес Заявителя не производились.

Николаев С.С. в ходе опроса подтвердил финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "Межрегионторг-ТМ". Также указал, что доставка товаров от ООО "Межрегионторг-ТМ" до ЗАО "ТК ДимП" осуществлялась на склад в д.Шестово. Дальше готовая продукция отгружалась покупателям, сырье и материалы отгружались на завод что-то в Истру, что-то на Сибай.

В ходе проведения проверки на основании полученного сопроводительного письма из ИФНС N 15 по г. Москве от 05.07.2012 N 23-12/53028@и представленных ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание" документов по требованию от 05.06.2012 N 23-14/46883 установлено, что между данными организациями заключены договоры (от 04.07.2011 N 07/04-1, от 06.07.2011 N 07/06-1, от 18.07.2011 N 07/18-1, от 01.08.2011 N 08/01-2, от 01.08.2011 N 08/01-1, от 05.09.2011 N 09/20-1, от 26.09.2011 N 09/26-1, N 10/1-1 от 01.10.2011,) на поставку товаров, в которых ООО "ДиСП" является продавцом, а ООО "Межрегионторг-ТМ" покупателем.

Также между данными организациями были заключен договор комиссии от 20.07.2011 N 07/20 -1/КМС, согласно которому ООО "Межрегионторг-ТМ" (Комиссионер) обязуется по поручению ООО "Торговая компания "Детское и специальное питание" (Комитент), совершать сделки по приобретению сырья и/или полуфабрикатов (далее -Товар), от своего имени, но за счет Комитента, который в свою очередь обязуется уплатить Комиссионеру комиссионное вознаграждение.

Инспекцией было установлено, что все товарные накладные к данным договорам, со стороны ООО "Межрегионторг-ТМ" подписаны представителем организации Бартеневым Ю.С., не являющимся сотрудником ООО "Межрегионторг-ТМ", согласно данным федеральной базы ЦОД, что свидетельствует о недостоверности информации, содержащейся в товарных накладных.

Кроме того, согласно полученной Инспекцией выписке по операциям на расчетном счете ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание" (вх. N 45007 от 29.05.2012), открытом в ООО КБ "ОБИБАНК", перечисления денежных средств от ООО "Межрегионторг-ТМ" в качестве оплаты по вышеуказанным договорам отсутствуют.

В рамках проведения контрольных мероприятий с учетом представленных документов ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание" по требованию от 05.06.2012 N 23-14/46883 Инспекцией установлено, что ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание" в период с 01.07.2011 по 27.09.2011 поставляло в адрес ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" товар, аналогичный поставляемому в адрес ООО "Межрегионторг-ТМ" в периоде 04.07.2011 по 09.11.2011.

Так же, на основании данных федеральной базы (удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемыми МИФНС России по ЦОД) Инспекцией установлено, что генеральный директор ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" Николаев С.С. в 2011 году получил доход в размере 748 000 руб. в ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание".

В целях проверки свидетельских показаний Селиванова Д.Д. и Николаева С.С. в отношении порядка расчетов по договорам купли-продажи, заключенным между ООО "Межрегионторг-ТМ" и ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты", Инспекцией были выставлены требования о представлении документов от 05.05.2012 N 15-14/1089, от 15.05.2012 N 15-14/1145.

В ходе анализа документов, представленных налогоплательщиком на основании вышеуказанных требований, налоговым орган установил следующее.

10.10.2011 ЗАО "Продукты Зауралья" (Цедент) и ЗАО "Славэкс-центр" (Цессионарий) заключили договор об уступки права требования исполнения обязательства, согласно которому Цедент уступает Цессионарию в полном объеме право требования долга, принадлежащее Цеденту в сумме 153 601 241,98 руб. к ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание", возникшее на основании договора поставки продукции от 10.11.2006 N 323 с учетом приложений, дополнительных соглашений к данному договору и соответствующих им накладных и счетов-фактур; договора на оказание транспортно экспедиторских услуг от 01.02.2010 N 153; договора от 12.08.2010 N 06/ПЗ/ДиСП/2010/290; накладной от 30.09.2011 N 471.

В соответствии с пунктом 3.1 Договора за уступаемое право требования Цессионарий выплачивает Цеденту денежные средства в размере 153 601 241, 98 руб. в следующем порядке: сумма платежа в размере 76 800 621 руб., начиная с 01.01.2012, оплачивается в течение восемнадцати месяцев равными долями в соответствии с графиком платежей; сумма платежа в размере 76 800 621 руб. оплачивается векселем, эмитированным ЗАО "Славэкс-Центр" со сроком предъявления к оплате не ранее 01.07.2013.

17.10.2011 между ЗАО "Славэкс-центр" (Цедент) и ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" (Цессионарий) заключен договор об уступке права требования, согласно которому Цедент передает (уступает), а Цессионарий принимает право требования долга ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание", именуемое в дальнейшем Должник, в сумме 153 601 241,98 руб. Право требования исполнения денежного обязательства к Должнику принадлежит Цеденту на основании договора об уступке права требования исполнения обязательства от 10.10.2011. В соответствии с пунктом 4 Договора за уступаемое право требования Цессионарий уплачивает Цеденту денежную сумму в размере 150 000 000 руб. в течение 30 дней со дня заключения Договора.

21.10.2011 ЗАО "Славэкс-центр" (Кредитор), и ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" (Должник), заключили соглашение о новации обязательств от 21.10.2011. Пунктом 1 Соглашения Стороны установили задолженность Должника перед Кредитором в сумме 153 601 241,98 руб., возникшую из договора об уступке права требования от 17.10.2011. Согласно пункту 2 Договора в соответствии со статьей 414 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны настоящего соглашения произвели замену обязательства по уплате долга, указанного в пункте 1 Соглашения, вексельным обязательством Должника на сумму 150 000 000 руб. Согласно пункту 3 Соглашения Должник передает Кредитору 1 собственный простой беспроцентный вексель от 21.10.2011 N 21/10/11-1 номиналом 150 000 000 руб. со сроком предъявления не ранее 31.12.2016.

25.10.2011 между ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" (Цедент) и ООО "Межрегионторг-ТМ" (Цессионарий) заключен договор об уступке права требования, согласно которому Цедент передает (уступает), а Цессионарий принимает право требования долга ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание", именуемое в дальнейшем Должник, в сумме 153 601 241,98 руб. Право требования исполнения денежного обязательства к Должнику принадлежит Цеденту на основании договора об уступке права требования исполнения обязательства от 10.10.2011 и Договора об уступке права требования от 17.10.2011.Согласно пункту 4 Договора за уступаемое право требования Цессионарий уплачивает Цеденту денежную сумму в размере 144 671 211, 93 руб. в течение 30 дней со дня заключения Договора.

31.12.2011 ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" (Сторона-1) и ООО "Межрегионторг-ТМ" (Сторона-2) заключили соглашение о зачете взаимных требований. Согласно пункту 1 Соглашения Сторона-1 имеет задолженность перед Стороной-2 по оплате полученной продукции на общую сумму 144 671 211,93 руб., которая возникла по следующим договорам: от 04.07.2011 N к/п-04/07, от 25.07.2011 N к/п-25/07, от 01.08.2011 N б/н, от 18.07.2011 N 18/07/11, от 15.07.2011 N к/п-15/07, от 19.07.2011 N к/п-19/07, от 20.07.2011 N к/п-20/07, от 27.07.2011 N к/п-27/11.

На основании изложенного налоговым органом установлено, что расчёт по договорам N к/п-04/07, N к/п-25/07, N б/н, N 18/07/11, N к/п-15/07, N к/п-19/07, N к/п-20/07, N к/п-27/11 произведен путём зачёта взаимных требований.

Для установления взаимоотношений организаций, участвующих в цепочке уступки и дальнейшей переуступке права требования долга к ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание" в сумме 153 601 241,98 руб. и последующим проведением зачёта взаимных денежных требований между налогоплательщиком и ООО "Межрегионторг-ТМ" на сумму 144 671 211,93 руб., Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, в ходе которых было установлено, что ЗАО "Продукты Зауралья" является поставщиком продукции (каша "Винни" (молочная, безмолочная, с пребиотиками, без пребиотиков) сухие молочные смеси (Нутрилак 2, Нутрилак 1, Нутрилак), сахар) в адрес Заявителя (пункт разгрузки продукции - Московская область, Домодедовский район, деревня Шестово, стр. 44).

Заявителем представлены договор поставки продукции от 18.07.2011 N 18072011/126 с приложениями, заключённый с ЗАО "Продукты Зауралья", а так же счета-фактуры за период с 02.08.2011 по 31.12.2011, оформленные на основании данного договора.

Инспекцией направлен запрос от 04.03.2012 N 26929 в МИФНС России N 37 по Республике Башкортостан о проведении встречной налоговой проверки. Получен ответ от 28.03.2012 N исх.2442дсп, подтверждающий финансово-хозяйственные отношения с Заявителем.

Так же на основании полученной информации из МИФНС России N 37 по Республике Башкортостан, инспекцией установлено, что среднесписочная численность в данной организации, составляет 365 человек, средняя стоимость имущества - 1 292 000 руб., по итогам 2011 года организацией получен убыток в размере 40 279 000 руб., сумма налога на имущество за 2011 год составляет 29 000 руб.

Инспекцией направлен запрос в ОАО "Социнвестбанк" от 16.02.2012 N 15-15/06732 о предоставлении сведений о движении денежных средств по расчётному счёту "Продукты Зауралья". Получен ответ от 16.03.2012 N14819, согласно которому Заявитель начал производить оплату по договору поставки продукции от 18.07.2011 N18072011/126 с 02.09.2011, общая сумма перечисленных денежных средств составила 102 057 000 руб.; ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание" перечислены денежные средств в размере 144 016 000 руб. с назначением платежа "оплата по договору купли-продажи детского питания от 10.11.2006 N323" (денежные обязательства ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание" по договору от 10.11.2006 N323 являются предметом договора об уступки права требования исполнения обязательства, заключенному между ЗАО "Продукты Зауралья" и ЗАО "Славэкс-Центр").

Перечисления денежных средств от ЗАО "Славэкс-Центр" на расчётный счёт ЗАО "Продукты Зауралья", подтверждающих оплату по договору об уступке права требования исполнения обязательства от 10.10.2011 N б/н, отсутствуют.

В отношении ЗАО "Славэкс-Центр" Инспекцией установлено, что в период с 27.07.2012 по 15.12.2011 генеральным директором ООО "Славэкс-Центр" являлся Шумаков Сергей Александрович.

В ходе опроса Шумаков С.А. (протокол опроса от 18.05.2012 N 838/1С) пояснил, что занимает должность оператора по бронированию авиабилетов ООО "СтарТур" с 12.02.2011 и получает доход только в этой организации. ЗАО "Славэкс-Центр" Шумакову С.А. знакомо, учредителем и руководителем данной организации являлся номинально. ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты", ООО "Торговая компания НУРИТЕК "Молочные продукты", ЗАО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание", ЗАО "Продукты Зауралья" Шумакову С.А. не знакомы.

Договор об уступке права требования исполнения обязательства от 10.10.2011, заключённый между ЗАО "Продукты Зауралья" и ЗАО "Славэкс-Центр", а также приложения к данному договору Шумаков С.А. не подписывал. Договор об уступке права требования от 17.10.2011, заключенный между ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" и ЗАО "Славэкс-Центр", Шумаков С.А. не подписывал. О переуступке прав требования долга на сумму 150 000 000 руб. между ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" и ЗАО "Славэкс-Центр" Шумакову С.А. ничего не известно. Соглашение о новации обязательств от 21.10.2011, заключенное между ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" и ЗАО "Славэкс-Центр", акт приема-передачи векселя на основании данного соглашения на сумму 150 000 000 руб., Шумаков С.А. не подписывал. Простой вексель N 21/10/11-1 на 150 000 000 руб., выпущенный ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты", Шумаков С.А. не получал. Николаев С.С. (генеральный директор ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты") Шумакову С.А. не знаком.

В отношении регистрации на имя Шумакова С.А. 512 организаций (в том числе ЗАО "Славэкс-Центр"), Шумаков С.А. пояснил следующее: с 2006 по 2007 год Шумаков С.А. работал в юридической фирме (название помнит приблизительно - "Финансы и право", адрес: г. Москва, Дегтярный переулок, д.5), где на имя Шумакова С.А. регистрировались фирмы с условием дальнейшей продажи фирм и сменой учредителя и генерального директора.

На основании вышеизложенного, фактическая оплата цеденту (ЗАО "Славэкс-Центр) стоимости приобретенного имущественного права ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" отсутствует.

Таким образом, стоимость продукции в размере 144 671 211,93 руб., в том числе НДС 10%, 18% - 12 828 202,87 руб. по договорам от 04.07.2011 N к/п-04/07, от 25.07.2011 N к/п-25/07, от 01.08.2011 N б/н, от 18.07.2011 N 18/07/11, от 15.07.2011 N к/п-15/07, от 19.07.2011 N к/п-19/07, от 20.07.2011 N к/п-20/07, от 27.07.2011 N к/п-27/11, заключенным с ООО "Межрегионторг-ТМ", оплачена ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" путём заключения соглашения о зачёте взаимных требований на основании возникновения задолженности ООО "Межрегионторг-ТМ" по оплате уступленных прав требования в сумме 144 671 211, 93 руб., полученных ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" от ЗАО "Славэкс-Центр" по схеме переуступки долга. Данная схема основана на переуступке права требования по договорам поставки, заключенным между ЗАО "Продукты Зауралья" и ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание", в замкнутом движении которого участвовали ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание", ЗАО "Продукты Зауралья" (первоначально запускает переуступку прав по договорам поставки), ЗАО "Славэкс-Центр" (организация, обладающая признаками "фирмы-однодневки" с "номинальным" директором) и ООО "Межрегионтрог-ТМ" (замыкает схему и принимает на себя ее неблагоприятные последствия).

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для принятия ИФНС России N 22 по г. Москве 29.03.2013 решения N 13912, которым Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 5 627 160,4 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 28 257 950 руб. и пени в сумме 2 747 620 руб.

Считая незаконным решение ИФНС России N 22 по г. Москве от 29.03.2013 N 13912, ЗАО "ТК "ДиМП" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанции исходили из того, что взаимоотношения Заявителя с поставщиками товара и обстоятельства, связанные с уступкой прав требования, зачетом встречных обязательств, не подтверждают реальность произведенных расходов на оплату начисленных сумм налога и не обладают характером реальных затрат.

Суды сделали выводы несоответствующие документам, имеющимся в материалах дела, а также не дали оценку доводам заявителя и не исследовали доказательства, представленные обществом.

Указывая на порядок расчетов по договорам, заключенным между заявителем и его поставщиком, другими контрагентами, а также на отсутствие физического перемещения товара суд согласился с доводами инспекции о нереальности сделок без ссылок на то, какие при этом нормы гражданского законодательства и законодательства о налогах и сборах были нарушены налогоплательщиком.

Признавая нереальной приобретение товара заявителем у ООО "Межрегионторг-ТМ", суд не дал оценки свидетельским показаниям его директора - Селиванова Д.Д. и директора заявителя - Николаева С.С., подтвердивших совершение сделок, а также пояснениям, изложенным в отзыве, конкурсного управляющего ООО "ТК Нутритек "ДиСП" Арслановой Л.М., у которого приобретался товар.

Суд не принял во внимание решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-106937/2011,согласно которому установлен факт реализации товаров ООО "Нутритек "ДиСП" покупателю ООО "Межрегионторг-ТМ".

Суд, делая выводы о нереальности приобретения заявителем у ООО "Межрегионторг-ТМ" товара, не исследовал представленные обществом доказательства реализации данного товара.

Согласно пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Доказательствами направленности затрат в части отношений заявителя с поставщиком - ООО "Межрегионторг-ТМ" явилось фактическое получение доходов и прибыли от реализации товара, приобретенного у данного поставщика.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд ссылался на то, что основным видом деятельности ООО "Межрегионторг-ТМ" является деятельность в области права, не указав на основании каких документов установлено данное обстоятельство. Между тем, данное общество осуществляет, кроме того, оптовую торговлю зерном, сельскохозяйственным сырьем и живыми животными, а также прочей оптовой торговлей, о чем свидетельствует выписка из ЕГРЮЛ от 31.05.2011, имеющейся в материалах дела (т.6, л.д.140-149).

Кроме того, судом не даны оценки доводам заявителя о лицах, подписавших документы, в том числе Бартеневым Ю.С. и Рогачевым А.В.

Суд также не дал правовой оценки доводам общества о показаниях руководителя ООО "Славэкс-Центр" Шумакова С.А.

Признавая получение заявителем необоснованной налоговой выгоды и об отсутствии у общества должной осмотрительности, суд неправильно применил положения норм налогового права и не применил разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью признаются: полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пп.7 п.1 ст.31 НК РФ установлено право налогового органа определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в определенных случаях.

Так в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 указано, что при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо об отсутствии должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Таким образом, инспекция должна была не полностью исключить расходы, а учесть их стоимость по иным аналогичным налогоплательщикам и совершенным ими сделкам с аналогичным товаром. В случае исключения налоговым органом в полном размере расходов, уменьшающих доходы, налогоплательщик фактически уплачивает налог на прибыль со всей суммы полученных доходов от реализации.

Ссылаясь на не проявление должной осмотрительности при выборе контрагента - ООО "Межрегионторг-ТМ", суд указал на то, что обществом представлено свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ ООО "Межрегионторг-ТМ" от 17.10.2011, что, по мнению суда, не является доказательством, подтверждающим проявление обществом должной осмотрительности, поскольку на момент заключения договоров в 2011 году заявитель не располагал надлежащей выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

Однако суд не учёл, что в деле имеется выписка о внесении записи в ЕГРЮЛ ООО "Межрегионторг-ТМ" от 31.05.2011, тогда как договоры заключались с июля 2011 года.

Кроме этого, суд указывает на то, что последняя отчётность ООО "Межрегионторг-ТМ" представлена за 1 квартал 2011 года, тогда как заявитель утверждает, что последняя отчетность была представлена за 4 квартал 2011 года.

Следует отметить, что суд также не исследовал довод заявителя о длительном характере отношений с ООО "Межрегионторг-ТМ" и исполнении им своих договорных обязательств.

Ссылаясь на аффилированность и взаимозависимость заявителя с ООО "ТК Нутритек "ДиСП", а также ООО "Продукты Зауралья" с заявителем и ООО "ТК Нутритек "ДиСП", суд не обосновал на основании чего был сделан указанный вывод при том, что взаимоотношения с данными организациями и полученное по сделкам с ними инспекция признала обоснованной налоговой выгодой заявителя.

Вместе с тем, суд не дал оценки доводу общества о том, что спорный поставщик ООО "Межрегионторг-ТМ", в отношении поставок которого обществу отказано в праве признать расходы, не является взаимозависимым лицом ни с заявителем, ни с другими вышеназванными лицами - участниками расчетов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть в совокупности изложенное в настоящем постановлении, исследовать представленные доказательства, дать правовую оценку доводам сторон и принять по делу законный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2014 года по делу N А40-118150/2013 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

О.А. Шишова

Судьи

М.К. Антонова Н.В. Буянова