Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 марта 2013 г. N Ф05-1040/13 по делу N А40-69092/2012

г. Москва

14 марта 2013 г.

Дело N А40-69092/12-20-384

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Антоновой М.К.,

судей Коротыгиной Н.В., Шишовой О.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Кузнецова М.В. по дов. от 09.01.2013, Илюшин В.Г. по дов. от 09.01.2013

от ответчика: Протасенко В.А. по дов. N 020-14/17081 от 04.07.2012

рассмотрев 06 марта 2013 г. в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 26 по г.Москве

на решение от 13 сентября 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Бедрацкой А.В.,

на постановление от 20 ноября 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Голобородько В.Я., Крекотневым С.Н., Нагаевым Р.Г.,

по заявлению Закрытого акционерного общества "ИПЦ "Аэрогард" (ОГРН 1047796218084)

о признании недействительным решения

к Инспекции ФНС России N 26 по г.Москве (ОГРН 1027700354505)

УСТАНОВИЛ: Закрытое акционерное общество "ИПЦ "Аэрогард" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 26 по г.Москве (далее -инспекция, налоговый орган) от 15.03.2012 N 04-15/1036.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2012 заявленные обществом требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2012 решение суда от 13.09.2012 оставлено без изменения.

Инспекция, не согласившись с судебными актами, обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение, постановление судов и принять по делу новый судебный акт.

В жалобе инспекция ссылается на отсутствие реального характера хозяйственных операций с контрагентами, при совершении сделок с которыми обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность; на ненадлежащее извещение налогового органа о времени и месте судебного заседания; неправомерность выводов судов о нарушениях, допущенных инспекцией, при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки; проведение почерковедческой экспертизы в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители общества возражали против доводов жалобы, считая судебные акты законными и обоснованными.

Законность и обоснованность судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением от 15.03.2012 N 04-15/1036 налоговым органом обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2009 год в размере 1 442 200 руб., за 2010 год в размере 2 325 363 руб., и налог на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2009-2010 годы в размере 3 390 807 руб.

Основанием для принятия указанного решения послужили выводы налогового органа о неправомерном включении в расходы, учитываемые для целей налогового учета и в состав налоговых вычетов по НДС, затрат по поставке товаров от ООО "Интех" и ООО "Веда" (договоры поставки N 02/09 от 16.01.2009, N 04/09 от 03.03.2009, N 09/09 от 03.04.2009, N 13/09 от 01.08.2009, N 13/09 от 26.11.2009, N 03/10 от 10.02.2010, N 04/10 от 01.03.2010, N05/10 от 28.04.2010, N 10/10 от 16.09.2010).

Посчитав свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного акта налогового органа недействительным.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, судебные инстанции руководствовались статьями 171, 172, 252 НК РФ, Федеральным законом "О бухгалтерском учете", Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), и исходили из того, что обществом при выборе контрагентов проявлена надлежащая осмотрительность и осторожность, инспекцией не представлены доказательства, опровергающие факт приобретения обществом товаров и достоверность представленных в обоснование произведенных затрат по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС документов.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального права и соблюдения норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

В соответствии со статьей 252 НК РФ производимые налогоплательщиками расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производиться для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствие с законодательством Российской Федерации.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов по НДС, затрат по поставке товаров в 2009 году по договорам поставки, заключенным с ООО "Интех" и ООО "Веда", поскольку первичные бухгалтерские документы от имени спорных контрагентов подписаны неустановленными лицами и содержат недостоверную информацию; указанные организации имеют признаки фирм-однодневок; в спорных организациях отсутствуют условия для ведения хозяйственной деятельности.

Отказывая в признании вычетов по названным контрагентам, инспекция в решении сослалась на показания Лисовой Л.З., числящейся генеральным директором ООО "Веда", которая показала, что никакого отношения к деятельности указанной организации не имеет, директором не являлась, финансово-хозяйственные документы не подписывала; на данные Управления ЗАГС г.Москвы, согласно которым генеральный директор ООО "Интех" Кирюшов А.В. умер 10.12.2008, то есть до подписания договоров поставки с обществом и соответствующих первичных документов и счетов-фактур; информацию о том, что обе организации являются "фирмами-однодневками", не располагающимися по адресу места нахождения, не имеющими работников и активов и не обладающими возможностью осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Инспекция пришла к выводу, что обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, заявитель не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени организаций - контрагентов; представленные обществом документы, не подтверждают наличия реальных хозяйственных операций с указанными контрагентами.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, судами установлено, что обществом с ООО "Интех" и ООО "Веда" заключены договоры поставки, товары поставлены контрагентами в соответствии с условиями договора и в установленные сроки. Кроме того, товары оплачены обществом и приняты на учет.

Факт оплаты в полном объеме подтверждается соответствующими платежными документами и подтверждается налоговым органом.

Вместе с тем, в ходе выездной налоговой проверки общества налоговым органом проанализированы банковские выписки контрагентов, и сделан вывод об отсутствии в них затрат по приобретению спорной продукции. Однако, суды, исследовав данные банковские выписки, обоснованно исходили из того, что контрагенты (ООО "Интех" и ООО "Веда") получали от общества денежные средства за предусмотренную договорами продукцию и перечисляли денежные средства на приобретение продукции.

В жалобе налоговый орган указывает, что у одного из контрагентов ООО "Веда" -ООО "Стройплощадка" отсутствует перечисление по банковскому счету денежных средств за изделие У-418, при этом документов (банковской выписки), на основании которых налоговый орган делает вывод, инспекцией не представлено.

Таким образом, довод инспекции об отсутствии поставок спорного товара от ООО "Стройплощадка" в адрес ООО "Веда", и соответственно общества, нельзя признать доказанным.

В ходе судебного разбирательства установлены обстоятельства, опровергающие выводы инспекции о возникновении негативных последствий для бюджета РФ в результате выбора налогоплательщиком недобросовестных контрагентов. К данным выводам налоговый орган пришел основываясь на информации о датах представления последней отчетности контрагентами общества (ООО "Интех" - IV квартал 2009, ООО "Веда" - 2010). Вместе с тем, только в отношении одного из контрагентов - ООО "Интех" установлено, что выручка, полученная от общества превышает показатели, отраженные в налоговой отчетности. ООО "Веда" является добросовестным налогоплательщиком, данным контрагентом налог исчислен и источник возмещения налога из бюджета сформирован.

Ссылки инспекции на отсутствие у контрагентов общества "квалифицированных" сотрудников и транспортных средств, что препятствовало осуществлению хозяйственной деятельности, обоснованно отклонены судами, в связи с тем, что спорные операции по перепродаже товаров не являются операциями, требующими специальных знаний или соответствующей квалификации (как например, операции по производству, ремонту либо обслуживанию данной продукции).

Подтверждением отсутствия реальной финансово-хозяйственной деятельности налоговый орган посчитал ответ непосредственного производителя товаров ГУП "НИТИ им. П.И. Снегирева" об отсутствии договорных отношений с обществом, однако, в ходе проверки общество неоднократно поясняло, что договорные отношения по изделию У-418 непосредственно с производителем у общества отсутствовали, товар приобретался у других организаций-посредников, согласно представленным к проверке документам.

В оспариваемом решении и кассационной жалобе инспекция в обоснование доказательств неосмотрительности общества при выборе контрагентов ссылается на показания сотрудников ООО "Интех" и ООО "Веда", которые пояснили, что не работали в данных организациях.

Судебные инстанции признавая данный довод несостоятельным, правомерно исходили из того, что опрошенные лица являются получателями дохода, ответственными лицами и, следовательно, могут быть заинтересованы в даче ложных показаний относительно своей непричастности к деятельности организаций- контрагентов.

В жалобе налоговый орган указывает, что счета-фактуры, товарные накладные, договоры поставки со стороны ООО "Веда" подписаны Лисовой Л.З., которая отрицает свою причастность к данной организации, что свидетельствует о подписании документов неустановленным лицом.

Суды установили, что Лисовой Л.З. были даны противоречивые показания. В объяснениях от 28.07.2011 Лисова Л.З. отрицала, что регистрировала на свое имя какие-либо организации (в том числе ООО "Веда"), а в протоколе допроса от 20.02.2012 пояснила, что регистрировала организацию ООО "Веда" на свое имя несколько лет назад.

Исследовав совокупность доказательств, представленных сторонами, суды пришли к правомерному выводу о том, что при приобретении изделий у поставщиков - ООО "Интех", ООО "Веда" общество преследовало цель их дальнейшей реализации, что является основной деятельностью общества (экономический смысл). Целью делового характера является получение прибыли от реализации приобретенных изделий от поставщиков, в том числе, и от ООО "Интех", ООО "Веда". Изделия оплачены обществом, оприходованы и реализованы в дальнейшем, что подтверждается первичными документами, представленными к проверке, а также ответами покупателей данных товаров - ОАО "МКБ "Искра", ОАО "Казанское ОКБ "Союз" у общества, полученными налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данные факты подтверждают реальность финансово-хозяйственных операций общества. Налог с реализации указанных изделий обществом исчислен, в связи с чем, и в отношении доходов по налогу на прибыль и в отношении налоговых вычетов по НДС источник возмещения налога из бюджета сформирован.

Понесенные обществом расходы документально подтверждены и направлены на получение дохода от реально осуществляемой предпринимательской деятельности.

Суды правомерно исходили из того, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих об осведомленности налогоплательщика о недобросовестности его контрагентов.

Кроме того, у общества не было причин усомниться в их недобросовестности, поскольку все финансово-хозяйственные документы (договоры, счета-фактуры, отчеты о проделанной работе, акты, счета) подписаны лицами, значащимися в качестве генеральных директоров соответствующих организаций; все обязательства по договорам, заключенным с указанными контрагентами, были ими выполнены надлежащим образом и с соблюдением сроков; реквизиты организаций полностью соответствуют информации, содержащейся на официальном сайте Федеральной налоговой службы, сведения о директорах, совпадают с данными, указанными в выписках из ЕГРЮЛ, полученных с помощью информационной базы данных СПАРК; все организации-контрагенты на официальном сайте Федеральной налоговой службы значатся как действующие.

Довод жалобы о том, что документы от имени ООО "Интех" подписаны после смерти генерального директора Кирюшова А.В. (10.12.2008), был предметом рассмотрения судов.

Судебные инстанции установили, что согласно выписки из ЕГРЮЛ организация зарегистрирована 16.07.2007 г., на момент регистрации общества, так и на момент оформления всех необходимых документов, в том числе банковской карточки, от имени ООО "Интех" действует Кирюшов А.В. (иных сведений налоговым органом не представлено). Согласно информации из текста оспариваемого решения Кирюшов А.В. умер 10.12.2008 г. Следовательно, на момент регистрации общества и на момент начала ведения хозяйственной деятельности Кирюшов А.В. осуществлял свои полномочия в полном объеме. Причины, по которым в адрес общества направлялись документы, подписанные со стороны ООО "Интех" Кирюшовым А.В., обществу неизвестны. Все условия договоров поставки ООО "Интех" выполнялись в полном объеме, в свою очередь общество направляло за приобретенные изделия реальные денежные средства, поэтому основания усомниться в том, что первичные документы со стороны ООО "Интех" подписаны другим лицом, отсутствовали.

Доводы инспекции о недостоверности документов, в том числе счетов-фактур, подписанных не лицами, указанными в учредительных документах контрагента в качестве руководителя, не могут сами по себе в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве самостоятельных оснований для признания налоговой выгоды в качестве необоснованной.

В жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что контрагенты по юридическому адресу не находятся, адрес, указанный в учредительных документах, является адресом "массовой" регистрации.

Данные доводы правомерно признаны судами несостоятельными.

Суды обоснованно исходили из того, что отсутствие организации по месту регистрации в момент проведения мероприятий налогового контроля не доказывает, что данная организация не находилась там в период осуществления спорных операций.

Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляется налоговыми органами.

Соответственно, именно налоговые органы наделены правом осуществлять проверку агентов (информации), представленных для регистрации.

Регистрация контрагента по подложному паспорту не может быть проконтролирована налогоплательщиком, так как никаких закрепленных законом прав на проверку этого обстоятельства у него нет. Данный факт подлежит установлению в процессе регистрации поставщика как юридического лица и присвоения ему ИНН.

Однако налоговый орган не доказал (со ссылками на конкретные периоды, документы бухгалтерской и налоговой отчетности) факт совершения контрагентом налогоплательщика ООО "Веда" налогового правонарушения. Инспекция не представила достоверных доказательств факта неуплаты налога контрагентом общества (наличие недоимки, просрочки уплаты налога в связи с занижением налогооблагаемой базы).

Выводы налогового органа, основанные на анализе банковской выписки по расчетным счетам контрагентов (ООО "Интех", ООО "Веда"), не свидетельствуют о фиктивности спорных операций.

По данным банковских выписок, контрагенты общества в спорный период приобретали товары, оборудование, оплачивали информационные, рекламные, маркетинговые услуги и другое. Комплексный анализ всех указанных обстоятельств опровергает вывод Инспекции о фиктивном характере операций.

Общество не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе не своих контрагентов.

Таким образом, судами сделан правильный вывод об отсутствии признаков недобросовестности в действиях общества при осуществлении финансово-хозяйственных операций.

Ссылки в жалобе на то, что почерковедческая экспертиза проведена в соответствии с требованиями закона, правомерно не приняты во внимание судами.

Так, в ходе судебного разбирательства установлено, что в соответствии с Постановлением о назначении экспертизы от 28.02.2012 N 04-06/23 проведена почерковедческая экспертиза счетов-фактур, договоров и товарных накладных подписанных со стороны ООО "Веда" от имени генерального директора -Лисовой Л.З.

В соответствии со статьей 13 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ и Положением об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки, утвержденным Приказом МВД РФ от 14.01.2005 N 21, уровень профессиональной подготовки экспертов каждые пять лет подлежит пересмотру экспертно-квалификационными комиссиями. Судом установлено, что Панков Е.А., проводивший экспертизу, после окончания Высшей следственной школы МВД СССР и получения квалификации "эксперт-криминалист" по специальности "Правоведение", в 1989 году не повышал квалификацию и не проходил аттестацию.

Кроме того, учреждение, проводившее экспертизу (ЗАО "НА "Эксперт") зарегистрировано по адресу "массовой регистрации". Данный факт подтверждается информацией, содержащейся на официальном сайте Федеральной налоговой службы.

Также судом установлено, что в процессе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (в частности, проведение почерковедческой экспертизы) инспекция нарушила право общества и не удовлетворила отвод эксперту (заявлен письменно в Протоколе об ознакомлении доверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы), предусмотренное статьей 95 НК РФ. Налоговым органом не представлено документов, утверждающих наличие специальных знаний у эксперта, привлеченного к проведению почерковедческой экспертизы.

Кроме того, налоговый орган нарушил права общества и не назначил эксперта из числа указанных обществом лиц (специалистов федерального бюджетного учреждения Российский Федеральный "Центр судебной экспертизы при Министерстве Юстиции РФ") по причине длительности проведения экспертизы (3 месяца). Вместе с тем, у инспекции было достаточно времени для её проведения, так как выездная проверка начата 10.05.2011 и до момента вынесения оспариваемого решения у налогового органа на проведение контрольных мероприятий было 10 месяцев.

С учетом изложенного судами сделан обоснованный вывод о том, что почерковедческая экспертиза, выполненная ЗАО "Независимое Агентство "Эксперт" не может являться надлежащим доказательством принадлежности (непринадлежности) исследуемого образца подписи Л.З. Лисовой.

Налоговый орган в жалобе указывает на отсутствие нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки.

В ходе судебного разбирательства и с учетом имеющихся в материалах дела доказательств судами установлено следующее.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика, налоговый орган принял решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых исследовал представленные по запросам документы, провел допрос свидетеля, представителя налогоплательщика и назначил проведение почерковедческой экспертизы.

После окончания дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик получил уведомление от 06.03.12 N 04-06/192 о дате и времени рассмотрения материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий. Никакие итоговые документы (акт, справка) о результатах и выводах по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция налогоплательщику не предоставила.

Дата ознакомления назначена на 12.03.2012. В указанный день обществу отказано в ознакомлении и вручено новое уведомление о рассмотрении дополнительных материалов налогового контроля на 14.03.2012, мотивированное отсутствием курирующего выездные отделы заместителя начальника инспекции, о чем проверяющим инспектором сделана пометка на уведомлении.

Окончательное решение по результатам налоговой проверки вынесено на следующий день после ознакомления (15.03.2012).

Налоговым органом в окончательный текст решения по результатам выездной налоговой проверки включены материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налоговый орган установил дополнительные обстоятельства, на основании которых не признал право налогоплательщика учесть расходы в целях налогообложения прибыли и заявить НДС к вычету. Исследовав доказательства, представленные в дело, суды пришли к выводу, что общество было лишено возможности представить объяснения по фактам, установленным в ходе дополнительных мероприятий, повлиявшим на принятие решения налоговым органом, что является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и нарушает право налогоплательщика на защиту своих интересов.

Суды исходили из того, что предоставление возможности ознакомления с результатами дополнительных мероприятий "на месте" и непродолжительный период времени с момента рассмотрения материалов проверки до момента вынесения решения свидетельствуют о том, что налоговый орган не обеспечил налогоплательщику возможности воспользоваться своим правом на представление письменных возражений, что является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки и основанием для отмены решения в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ.

Суд кассационной инстанции полагает, что судами не учтено следующее.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки могут являться основаниями для отмены решения налогового органа, если только они привели или могли привести к принятию неправомерного решения.

Из материалов дела следует, что инспекцией соблюдены указанные условия.

Установленные судами обстоятельства свидетельствуют о том, что ни само общество, ни его представитель Никифорова Е.С. не имели намерений реализовать предоставленные им права в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

В рассмотрении материалов налоговой проверки участвовала представитель общества Никифорова Е.С., которой была предоставлена возможность ознакомления со всеми материалами налоговой проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки от 14.03.2012.

Представитель Никифорова Е.С., получив 14.03.2012 копии документов по результатам дополнительных мероприятий, в протоколе указала, что "замечаний нет".

Общество не представило каких-либо возражений, хотя такая возможность была реально обеспечена. Никаких ходатайств ни обществом, ни его представителем Никифоровой Е.С. ни до рассмотрения материалов налоговой проверки, ни в процессе их рассмотрения не заявлялось.

Исходя из изложенного, инспекция реально обеспечила право общества на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными ею материалами. Фактическая реализация предоставленных прав зависит исключительно от волеизъявления налогоплательщика и (или) его представителя. Однако ни само общество, ни его представитель не воспользовались своим правом представить какие-либо возражения относительно содержания указанных документов.

При изложенных обстоятельствах, выводы судебных инстанций противоречат правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 08.11.2011 N 15726/10, от 18.10.2012 N 7564/12.

У судебных инстанций отсутствовали основания для признания факта нарушения инспекцией прав и законных интересов общества.

В жалобе налоговый орган указывает о ненадлежащем извещении его, о времени и месте судебного заседания в суде апелляционной инстанции.

Данный довод отклоняется судом кассационной инстанции, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (опубликовано 15.03.2011), при применении данного положения судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 АПК РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в ч. 4 ст. 123 АПК РФ.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (ч. 6 ст. 121 АПК РФ).

При наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в ч. 4 ст. 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго ч. 1 ст. 121 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что первым судебным актом является определение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2012, которое получено ответчиком 08.06.2012 (том 6, л.д.22).

Ответчик, зная о начавшемся судебном процессе и добросовестно используя предоставленные статьей 41 АПК РФ процессуальные права лицам, участвующим в деле, имел возможность, как участвовать в рассмотрении заявления, так и знакомиться с информацией о движении дела и получать автоматизированные копии определений суда с использованием любых источников такой информации, в том числе, и с использованием сети "Интернет".

В силу положений части 2 статьи 9 и части 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела.

Таким образом, приведенные в жалобе доводы, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального и процессуального права, а направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судов.

Судебными инстанциями правильно применены нормы материального права. Нарушений норм процессуального права не установлено.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены судебных актов в обжалуемой части.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 сентября 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2012 года по делу N А40-69092/12-20-384 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.К.Антонова

Судьи

Н.В.Коротыгина О.А.Шишова