Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 марта 2013 г. N Ф05-256/13 по делу N А40-68578/2012

г. Москва

18 марта 2013 г.

Дело N А40-68578/12-148-647

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "ДЦК ПЛЮС"- Астахова П.О., доверенность б/н от 09.10.2012 г., паспорт,

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - не явился, извещен,

от третьего лица: Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы - не явился, извещен,

рассмотрев 12 марта 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЦК ПЛЮС" (заявителя)

на решение от 25 июля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

на постановление от 29 октября 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поповым В.И., Лепихиным Д.Е., Яковлевой Л.Г.

по делу N А40-68578/12-148-647

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДЦК ПЛЮС" (ОГРН.1077763191340)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ОГРН.1037706061150)

об оспаривании ненормативного правового акта

третье лицо: Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДЦК Плюс" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление, антимонопольная служба) о признании незаконным решения от 04.04.2012 о включении в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 июля 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что неустойка не является обязательством, а является одним из способов обеспечения обязательств, в связи с чем, не подлежала покрытию договором поручительства, исходя из буквального толкования договор поручительства не ограничивал объем возмещения убытков реальным ущербом.

По мнению заявителя, государственный заказчик должен был руководствоваться Распоряжением Правительства Москвы от 11.10.2011 N 792-РП "Регламент проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта".

Общество также указывает, что при вступлении в законную силу Федерального закона от 20.07.2012 N 122-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", упразднившего возможность использования договора поручительства в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, была нарушена и вся цепочка применения нормы права, что привело к невозможности применения любых санкций, мер государственного принуждения, мер ответственности и иных наказаний в отношении участника, причиной признания которого уклонившимся стали замечания к договору поручительства.

УФАС по г. Москве отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представило.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей антимонопольной службы и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель общества доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене как вынесенные при неправильном применении норм материального права, а требования общества - удовлетворению с вынесением по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 02.12.2011 г. Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг по управлению и технической эксплуатации служебного транспорта ГУ "Мосдорэкспертнадзор" в 2012 году (реестровый номер торгов 0173200000911000791).

В соответствии с Протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 01.12.2011 N 0173200000911000791-2 общество с ограниченной ответственностью "ВДВ-Инвест" признано победителем, второе место заняло общество с ограниченной ответственностью "Славтранс", а третье - заявитель.

В связи признанием государственным заказчиком общества с ограниченной ответственностью "ВДВ-Инвест" и общества с ограниченной ответственностью "Славтранс" уклонившимися от заключения государственного контракта, проект государственного контракта направлен заявителю.

В установленный срок общество представило подписанный электронной цифровой подписью проект государственного контракта и в качестве обеспечения государственного контракта Договор поручительства от 13.01.2012 N Б-ДП-12-1370, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "КРОКУС СИТИ".

30.01.2012 г. государственным заказчиком подписан Протокол отказа от заключения государственного контракта N 0173200000911000791-5, так как обществом не представлено обеспечение исполнения обязательств по контракту.

В связи с обращением государственного заказчика с жалобой на действия общества, УФАС по г. Москве принято Решение от 04 апреля 2012 года о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, сроком на два года.

Не согласившись с решением антимонопольной службы, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с положениями статьи 41.12 Закона о размещении заказов, пункта 8.2 проекта государственного контракта, пункта 8.23.3 Информационной карты аукциона победителю торгов надлежало представить документ об обеспечении обязательств перед заказчиком в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что такой документ обществом был представлен в установленные сроки, а именно: Договор поручительства от 13.01.2012 N Б-ДП-12-1370.

Поручительство выдано на сумму 1 109 246 рублей, что составляет 30% начальной (максимальной) цены государственного контракта, надлежащим образом оформлено и обеспечивало реальный ущерб в полном объеме.

При этом, ввиду того, что неустойка представляет собой финансовую санкцию за не исполнение и (или) ненадлежащее исполнение государственного контракта, она не должна была покрываться договором поручительства как выходящая за предмет обеспечения.

В связи с тем, что при оформлении Договора поручительства от 13.01.2012 N Б-ДП-12-1370 нарушения норм действующего законодательства и требований аукционной документации допущены не были, а доказательства обратного в материалах дела отсутствуют, суды пришли к ошибочному выводу о представлении обществом ненадлежащего обеспечения вследствие неправильного применения норм материального права.

Представление надлежащего обеспечения заявителем свидетельствует об отсутствии уклонения общества от выполнения условий государственного контракта, в частности от обязанности представить в установленные сроки надлежащим образом оформленный документ об обеспечении исполнения контракта.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта и необходимости удовлетворения его требований о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 04.04.2012, и восстановлении нарушенных прав путем исключения сведений о заявителе из реестра.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.2 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 июля 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2012 года по делу N А40-68578/12-148-647 - отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 04.04.2012 г. (08.05.2012 г. N 11/6122-2) в отношении общества с ограниченной ответственностью "ДЦК ПЛЮС" о включении в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта сроком на 2 года.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об обществе с ограниченной ответственностью "ДЦК ПЛЮС" включенные на основании сведений об уклонении общества с ограниченной ответственностью "ДЦК ПЛЮС" от заключения государственного контракта заключаемого по итогам открытого аукциона в электронном виде на право заключения государственного контракта на оказание услуг по управлению и технической эксплуатации служебного автотранспорта ГУ "Мосдорэкспертнадзор" в 2012 году, представленные Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.Р.Агапов И.В.Туболец