Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 сентября 2012 г. N Ф05-10655/12 по делу N А40-7196/2012

г. Москва

27 сентября 2012 г.

Дело N А40-7196/12-92-65

Резолютивная часть постановления объявлена: 27 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен: 27 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: М.Р. Агапова, Е.Ю. Ворониной

при участии в заседании:

от заявителя -

Открытое акционерное общество "Седьмой Континент" (г. Москва, ОГРН 1027700093343): Арник Вячеслав Арнольдович, - доверенность от 02.07.2012 N 389;

от заинтересованного лица -

Управление Федеральной миграционной службы по городу Москве (г. Москва, ОГРН 1057749433411): представитель не явился,

рассмотрев 27 сентября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Седьмой Континент" (заявитель)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 21 марта 2012 года,

принятое судьёй И.Н. Уточкиным,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 25 июня 2012 года,

принятое судьями С.М. Мухиным, В.Я. Гончаровым, В.И. Поповым,

по заявлению Открытого акционерного общества "Седьмой Континент"

о признании незаконным постановления Управления Федеральной миграционной службы по городу Москве от 01.12.2011 по делам N 3666, N 3674, касающегося привлечения к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 18.15, частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Седьмой Континент" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - УФМС России по Москве) от 01.12.2011 по делам N 3666, N 3674, касающегося привлечения к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 18.15, частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением от 21.03.2012 в удовлетворении требования заявителя отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2012 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 21.03.2012, постановления от 25.06.2012 в кассационной жалобе общества основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены положения статьи 2.1 КоАП, в то время как вина лица, привлеченного к административной ответственности, в совершении вмененных ему административных правонарушений отсутствует. Нарушений положений Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2012 N 947 общество не допускало, поскольку оно не имеет такого зарегистрированного кода ОКВЭД как 52.25.1 (розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво), что подтверждается соответствующей выпиской из ЕГРЮЛ. Выводы судов о соблюдении установленного порядка привлечения к административной ответственности нельзя признать обоснованными и соответствующими установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Судом первой инстанции неправомерно отклонено ходатайство общества о допросе в качестве свидетелей Сорокиной Н.А., Зыбина Н.И., Шпис А.В., объяснения которых имеют существенное значение для рассмотрения данного дела. Решение, постановление подлежат отмене с принятием нового судебного акта о признании оспариваемого постановления незаконным.

Отзыв на кассационную жалобу не направлен.

Представитель общества, явившийся в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 27.09.2012 в 09 часов 30 минут, заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя УФМС России по Москве.

Поскольку УФМС России по Москве было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы представитель общества объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде являлась законность и обоснованность постановления УФМС России по Москве от 01.12.2011 по делам N 3666, N 3674, касающегося привлечения общества к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 18.15 КоАП за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, а также установленной частью 1 статьи 18.17 того же Кодекса за несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Обществом, как установлено УФМС России при производстве по делу об административном правонарушении, к трудовой деятельности в Российской Федерации в качестве продавца привлечена гражданка Республики Кыргызстан Омуралиева Э. при отсутствии у этой иностранной гражданки разрешения на работу. Обществом нарушены и положения пункта 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ), пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" (далее - постановление N 947).

Суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о том, что законные основания для привлечения общества к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 18.15, частью 1 статьи 18.17 КоАП, у УФМС России по Москве имелись.

Законность решения от 21.03.2012, постановления от 25.06.2012 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Основанием для отказа в удовлетворении требования заявителя послужили выводы суда первой инстанции, апелляционного суда, рассмотревших дело в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о доказанности УФМС России по Москве при производстве по делу об административном правонарушении фактов совершения обществом административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 18.15, частью 1 статьи 18.17 КоАП.

Выводы, как показала проверка материалов дела, основаны на применении судами положений названных норм материального права в совокупности с положениями пункта 4 ст. 13, пункта 9 статьи 13.1, пункта 5 статьи 18.1 Закона N 115-ФЗ, подпункта "а" пункта 1 постановления N 947 (хозяйствующим субъектам, осуществляющим розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво (код по ОКВЭД 52.25.1), установлена на 2011 год допустимая доля иностранных работников в размере 0 процентов от общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами), на исследовании в судебных заседания документов, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений.

Ссылка общества, в том числе, на то обстоятельство, что гражданкой Республики Кыргызстан Омуралиева Э. при приеме на работу был представлен паспорт гражданки России Тюрбеевой Г.Б. и под этим именем она была принята на работу, судами отклонена по мотиву несостоятельности. При этом суды исходили из того, что общество обязано было принять меры, направленные на установление личности лица, привлекаемого к трудовой деятельности. Фотография гражданки России Тюрбеевой Г.Б. (уроженка Республики Калмыкия), содержащаяся в предъявленном при оформлении на работу паспорте, позволяет, не прибегая к специальным познаниям определить отсутствие сходства с гражданкой Республики Кыргызстан Омуралиевой Э., фотография которой имеется на личном листке по учету кадров.

Установленный порядок привлечения к административной ответственности при производстве по делу об административном правонарушении УФМС России по Москве, как установлено судами (с учетом доводов общества, которые в судебных заседаниях суда первой инстанции, апелляционного суда проверены), соблюден. Оспариваемое постановление принято до истечения срока давности привлечения к административной ответственности.

Обществом, как установлено при рассмотрении дела в суде первой инстанции, апелляционном суде, не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению норм и правил, за нарушение которых частью 1 статьи 18.15, частью 1 статьи 18.17 КоАП установлена административная ответственность. Реальная возможность для соблюдения соответствующих норм и правил у общества имелась.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается. Иная оценка установленных судом первой инстанции, апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2012 года по делу N А40-7196/12-92-65 оставить без изменения, кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Седьмой Континент" - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Борзыкин

Судьи

М.Р. Агапов Е.Ю. Воронина