Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 апреля 2013 г. N Ф05-934/13 по делу N А41-25869/2011

г. Москва

21 марта 2013 г.

Дело N А41-25869/11

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего - судьи Новосёлова А.Л.

судей: Малюшина А.А. и Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании:

от истца: Фролов В.В., доверенность от 20.03.2012, Аксенов Ю.А., доверенность от 20.03.2013, Матявин В.В., доверенность от 17.12.2012,

от ответчика: Шубич Ю.В., доверенность от 27.12.2012, Улитов В.Ю., доверенность от 27.12.2012,

от третьего лица: Кузнецов П.И., доверенность от 15.01.2013,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Мосэнергосбыт"

на решение от 16 декабря 2011 года

Арбитражного суда Московской области

принятое судьей Гарькушовой Г.А.

на постановление от 29 ноября 2012 года

Десятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Мизяк В.П., Исаевой Э.Р., Мальцевым С.В.

по иску ОАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329)

к МУП "МП Пушкинского района Московской области "Электросеть" (ОГРН 1035007550577)

третье лицо - ОАО "МОЭСК"

о взыскании стоимости фактических потерь в размере 57.271.902 руб. 03 коп.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Открытым акционерным обществом "Мосэнергосбыт" (ОАО "Мосэнергосбыт") к Муниципальному унитарному предприятию "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть" (МУП "Пушкинская электросеть") о взыскании 57 271 902 руб. 03 коп. неосновательного обогащения (стоимости фактических потерь электрической энергии в сетях ответчика (т.1, л.д. 2-4).

Определением Арбитражного суда Московской области от 19 сентября 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (ОАО "МОЭСК") - т. 4, л.д. 30.

Решением Арбитражного суда Московской области от 16 декабря 2011 года в удовлетворении исковых требований отказано (т.4, л.д. 47-54).

При этом первая инстанция указала, в частности, следующее.

Суд, руководствуясь положениями статей 433, 438, 551 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 26 Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пунктов 5, 6, 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861 (далее - Правила N861), пунктов 118, 136 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года N 530 (далее - Правила N 530), приходит к выводу о наличии у ответчика обязанности по оплате истцу фактических потерь.

Поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 32 Федерального закона 26 марта 2003 года 35-ФЗ ""Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и(или) розничных рынков порядке.

Пунктом 118 Правил N 530 предусмотрено, что на организации, к объектам электросетевого хозяйства которых присоединены энергопринимающие устройства потребителей, распространяются положения разделов XII и XIII настоящих Правил, определяющие обязанности сетевых организаций.

Согласно пункту 120 Правил N 530 потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Из правового анализа указанных норм следует, что на владельцев объектов электросетевого что хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, распространяется обязанность по оплате фактических потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им сетях. При этом порядок определения фактических потерь для владельцев электросетевого хозяйства аналогичен порядку, установленному для сетевых организаций.

Из вышеуказанных норм действующего законодательства следует, что отсутствие у ответчика статуса сетевой организации не освобождает его от обязанности по оплате фактических потерь электрической энергии в его сетях.

Однако, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии частью 1 статьи 168 названного Кодекса при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельств, не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Согласно пункту 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 настоящих Правил).

В силу абзаца 1 пункта 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсация потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) paсчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредставления ему оказанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения (абзац 2 пункта 121 Правил N 530).

Из смысла и содержания указанных норм права следует, что фактические потери могут быть определены двумя императивно установленными методами: сетевой организацией (абзац 1 пункта 121 Правил N 530) и гарантирующим поставщиком в случае непредставления сетевой организацией данных о фактических потерях (абзац 2 пункта 121 Правил N 530).

Из материалов дела следует, что с иском обратился гарантирующий поставщик, которому ответчик, являющийся собственником электросетей, сведения о количестве потребленной энергии не представлял, при определении истцом величины, фактических потерь не участвовал.

Величина фактических потерь электроэнергии в сетях, принадлежащих ответчику, определена истцом расчетным путем как разница между количеством электроэнергии, поступившей в сеть ответчика, количеством электрической энергии, утраченной в результате трансформации (технологические потери) и количеством электрической энергии израсходованной конечными потребителями (абонентами истца).

Пунктом 120 раздела IX Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, действовавшим в спорный период - 1 полугодие 2008 года (в редакции постановления Правительства Российской Федерации N 530 от 31 августа 2007 года), было предусмотрено, что цена потерь электрической энергии сетевыми организациями определяется федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов. В связи с этим, цена потерь электроэнергии на 2008 год в сетях ответчика была определена Решением Топливно-энергетического комитета Московской области N 17 от 26 декабря 2007 года в размере 833,91 руб./МВт.ч.

Редакция пункта 120 вышеназванных Правил была изменена только со 02 июля 2008 года постановлением Правительства Российской Федерации от 28 июня 2008 года N 476. Данным постановлением было предусмотрено применение свободных (нерегулируемых) цен при оплате сетевыми организациями потерь электрических энергии в их сетях.

Таким образом, ответчик, как сетевая организация, обязан оплачивать потери электрической энергии в своих сетях с учетом свободных (нерегулируемых) цен только со 02 июля 2008 года, поэтому доводы истца о применении свободных (нерегулируемых) цен при компенсации ответчиком потерь электрической энергии за 1 полугодие 2008 год неправомерны.

Расчет стоимости фактических потерь за 2008 год, произведенный ОАО "Мосэнергосбыт" противоречит вступившим в законную силу судебным актам, сторонами по которым были те же лица и одному и тому же спорному периоду и которыми уже был определен размер иной размер потерь в сетях МУП "МП Пушкинского района Московской области "Электросеть" за 2008 год, который составил 62.984.349 кВт /ч и оплачен ответчиком в полном объеме.

В 2008 году ответчик оказывал услуги по передаче электрической энергии открытому акционерному обществу "Московская объединенная электросетевая компания" (ОАО "МОЭСК"). Договор на оказание услуг по передаче электрической энергии между ответчиком и ОАО "МОЭСК" не был заключен в связи с разногласиями по определению расчета полезного отпуска электроэнергии.

В связи с отсутствием договора в 2008 году ОАО "МОЭСК" отказывалось оплачивать ответчику услуги по передаче электрической энергии в полном объеме, в связи с этим, ответчик был вынужден взыскивать с ОАО "МОЭСК" неосновательное обогащение, выраженное в стоимости услуг по передаче электрической энергии.

Во всех судебных актах по делам N а41-14893/08 и N А41-10380/10, вступивших в законную силу, указано, что размер потерь электрической энергии в сетях ответчика на 2008 год составляет 14% от отпуска электроэнергии в сеть ответчика согласно акту государственного регулирующего органа - Приказу Минпромэнерго России от 27 июня 2007 года N 228.

Минпромэнерго России определяет величину потерь электроэнергии в электрических сетях сетевых компаний согласно пункту 64 "Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 109 от 26 февраля 2004 года, пункту 5.2.6 Положения о Министерстве промышленности и энергетики Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16 июня 2004 года.

Таким образом, государственным регулирующим органом для ответчика установлен объем потерь электроэнергии в его сетях на 2008 год, который составляет 14% от отпуска электроэнергии в сеть ответчика.

Наличие иных потерь в сетях ответчика судами не установлено.

Тариф на оплату потерь электроэнергии на 2008 год установлен для МУП "Пушкинская электросеть" пунктом 8.1.21 Протокола правления Топливно-энергетического комитета Московской области N 17 от 26 декабря 2007 года в размере 833,91 руб/МВт.ч.

Объем потерь в сетях ответчика за 2008 год составляет 62 984 349 кВт/ч.

Стоимость потерь электроэнергии за 2008 год, исходя из вышеуказанных величин и с учетом применения свободных (нерегулируемых) цен (начиная с июля 2008 года) составила 67 157 553,54 руб., в т.ч. НДС и полностью оплачена ответчиком, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Таким образом, ОАО "Мосэнергосбыт был осуществлен неправильный расчет объема потерь электроэнергии.

В обоснование доводов о размере потерь электроэнергии истец представил акты приема-передачи электрической энергии, балансы электрической энергии и счета-фактуры за 2008 год, которые суд не может признать допустимыми доказательствами наличия потерь электроэнергии за 2008 год иных, чем были установлены по судебным делам N А41-14893/08 и от 14 сентября 2010 года по делу N А41-10380/10 и уже оплаченные ответчиком, так как эти документы оформлены самостоятельно истцом без каких-либо оснований и в одностороннем порядке.

Ответчик в течение 2008 года направлял истцу правильные акты приема-передачи электрической энергии в целях оплаты потерь электрической энергии за 2008 год.

Вышеназванными судебными актами признан правомерным представленный ответчиком расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии, согласно которому объем электроэнергии, переданной по сетям ответчика определен на основании актов снятия показаний приборов учета электроэнергии, подписанным ОАО "МОЭСК" и МУП "Пушкинская электросеть" и основан на нормативах потерь электроэнергии в сетях МУП "Пушкинская электросеть", утвержденных государственным регулирующим органом.

Расчет истцом полезного отпуска электроэнергии, основанный на данных по оплате электроэнергии, на основании квитанций заполненных абонентами самостоятельно недостоверен.

Кроме того, граница сетей ответчика находится на вводе в каждый многоэтажный жилой дом, а внутридомовые сети многоэтажных домов не принадлежат ответчику.

Поквартирные приборы учета, по которым ОАО "Мосэнергосбыт" определяет объем полезного отпуска находятся вне границы балансовой принадлежности ответчика, что подтверждается актами разграничения балансовой принадлежности сетей.

Поквартирные приборы учета электроэнергии у абонентов истца, по которым истец формирует полезный отпуск недоучитывают фактически потребленную электроэнергию и не могут применяться для коммерческого учета электроэнергии, что подтверждается письмом ОАО "Мосэнергосбыт" N ИП/01-2517/7 от 25 апреля года, аналитической справкой о состоянии приборов учета электрической энергии у физических лиц, составленной ответчиком совместно с ООО "Пушкино-энергосбыт", письмом ООО "Пушкино-энергосбыт" от 11 мая 2006 года N 1012, выпиской из протокола N12 от 12 сентября 2000 года заседания научно-технической комиссии по метрологии и измерительной технике Госстандарта России.

Из вышеперечисленных документов следует, что в среднем погрешность "недоучета" электроэнергии квартирных электросчетчиков в сторону уменьшения составляет как минимум 8 процентов.

Произведенный истцом расчет объема потерь электроэнергии противоречит пункту 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года N 530 (далее по тексту - Правила), согласно которому объем потерь определяется на основании данных коммерческого учета, составленных при участии сетевой, организации, энергосбытовой организации и потребителей электроэнергии в соответствии с договором оказания услуг по передаче электроэнергии, а при отсутствии данных - объем потерь электроэнергии определяется исходя из нормативной величины.

Договор энергоснабжения между сторонами не был заключен предложения истцом ответчику включить в договор условия по оплате в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих МУП "Пушкинская электросеть", что установлено Решением УФАС по Москве и Московской области от 20 февраля 2006 года N 7-49/2006, оставленным без изменения судами всех судебных инстанций по делу N А40-21539/07-106-153, поэтому, объем потерь должен определяться, исходя из нормативной величины потерь в сети ответчика.

Поскольку, из представленных суду документов следует, что ответчик ежемесячно направлял в адрес истца акты приема-передачи электрической энергии за январь-июнь 2008 года с письмами, в которых указаны объем и стоимость фактических потерь электрической энергии, а так же которые оплачены ответчиком в полном объеме.

Данные письма получены истцом до 07 июля 2008 года

Таким образом, ОАО "Мосэнергосбыт" должно было узнать о нарушение своих прав не позднее 07 июля 2008 года.

Однако исковое заявление подано 08 июля 2011 года, то есть по истечении трехлетнего срока, в течение которого истец имел возможное! предъявить своп требования за 1 -е полугодие 2008 года.

Поэтому суд считает, доводы ответчика о пропуске исковой давности обоснованными, а исковые требования истца за период январь - июнь 2008 года неправомерны в связи с истечением срока исковой давности.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2012 года решение Арбитражного суда Московской области от 16 декабря 2011 года по делу N А41-25869/11 оставлено без изменения (т. 5, л.д. 50-63).

В кассационной жалобе истец просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрений в Арбитражный суд Московской области, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, не неправильное применение судом пункта 1 статьи 1102, статьи 1105, пунктов 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861, пункта 131 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2005 года N 530, на нарушение судом статей 68, 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 5, л.д. 108-115).

В отзыве на кассационную жалобу ответчик просит оставить без изменения обжалуемые решение и постановление, ссылаясь на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представители истца и ответчика привели доводы, аналогичные изложенным в жалобе и в отзыве на нее.

Представитель третьего лица поддержал доводы отзыва на кассационную жалобу.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон и третьего лица, кассационная инстанция находит решение от 16 декабря 2011 года и постановление от 29 ноября 2012 года подлежащими отмене в связи со следующим.

Первая инстанция, сославшись на нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение, пришла к выводу о наличии у ответчика обязанности по оплате истцу фактических потерь.

Отказ в иске мотивирован тем, что ответчик полностью возместил истцу стоимость потерь электрической энергии в сетях ответчика, а также тем, что истцом пропущен срок исковой давности по требованиям о возмещении потерь электрической энергии за 2008 год.

Вывод о полном возмещении ответчиком истцу потерь электрической энергии в сетях ответчика обоснован ссылками на вступившие в силу решения арбитражного суда, в которых ОАО "Мосэнергосбыт" участвовало как в качестве третьего лица так и стороны.

Однако первая инстанция не учла, что во всех упомянутых в обжалуемом решении судебных актах устанавливался размер нормативных потерь электрической энергии в сетях МУП "Пушкинская электросеть", о чем прямо указано в судебных актах. Вопрос о фактических потерях электрической энергии в сетях МУП "Пушкинская электросеть" в 2008 году в упомянутых судебных актах не рассматривался и соответствующие доказательства не исследовались и не оценивались.

При этом первой инстанцией не учтено, что нормативные потери электрической энергии и фактические потери электрической энергии - понятия не только не тождественные, но и различные.

Нормативные потери представляют собой норматив технических потерь электрической энергии в соответствующих сетях, утверждаемых уполномоченными органами государственной власти. В 2008 году действовал норматив технических потерь, утвержденный Минпромэнерго России в размере 14%. Именно этим нормативом руководствовались суды при принятии судебных актов, на которые содержатся ссылки в обжалуемом решение как на имеющие преюдициальное значение для данного дела.

Однако в соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сведения о фактических потерях электрической энергии в спорном периоде в сетях МУП "Пушкинская электросеть" отсутствуют как в обжалуемом решении, так и в решениях, указанных в обжалуемом решении в качестве имеющих преюдициальное значение для данного дела.

Сославшись на пункт 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года N 530, первая инстанция признала, что объем потерь электрической энергии в сетях МУП "Пушкинская электросеть" мог определить как ответчик так и истец.

При этом в 2008 году пункт 121 Правил N 530 имел следующую редакцию: "Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения".

Таким образом, пункт 121 Правил N 530 не возлагает на истца обязанность определять объем потерь электрической энергии в сетях, принадлежащих МУП "Пушкинская электросеть", а предоставляет истцу право распределить суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь.

Однако первая инстанция не выяснила, имелись ли у истца основания для подобного распределения суммарной величины потерь электрической энергии.

Кроме того, согласно пункту 122 Правил N 530, в случае отсутствия в месте присоединения энергопринимающего устройства потребителя к электрической сети и (или) в месте присоединения электрических сетей разных собственников (законных владельцев) прибора учета либо в случае несоответствия такого прибора учета установленным требованиям определение величины потребленной (переданной в электрические сети иных собственников (владельцев) сетей) электрической энергии осуществляется в установленном разделом XII настоящих Правил порядке.

Первая инстанция не учла также, что в соответствии с пунктом 136 Правил N 530 оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом(XII).

Исчисление начала течения срока исковой давности со дня представления ответчиком истцу сведений о нормативных потерях электрической энергии в сетях ответчика нельзя признать обоснованным в связи со следующим.

Нормативные потери электрической энергии (норматив технологических потерь) и фактические потери электрической энергии определяются по-разному.

Согласно пункту 121 Правил N 530 обязанность определения фактических потерь электрической энергии в сетях сетевой организации, а также обязанность представления сведений об этих потерях гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) лежит на сетевой организации.

Однако МУП "Пушкинская электросеть" сведения о фактических потерях электрической энергии, исчисленных в порядке, установленном пунктом 50 Правил недискриминационного к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861, не представило эти сведения ни за один расчетный период (месяц) 2008 года не только ОАО "Мосэнергосбыт", но и суду до настоящего времени.

Кроме того, применение срока исковой давности к требованиям о взыскании неосновательного обогащения, возникшего у ответчика в связи с неоплатой истцу фактических потерь электрической энергии во втором полугодии 2008 года, вообще не мотивировано.

Поскольку истец имеет установленное нормативными правовыми актами право на возмещение за счет ответчика фактических потерь электрической энергии в сетях ответчика, поскольку ответчик не выполнил возложенную на него нормативными правовыми актами обязанность по определению фактических потерь электрической энергии в его сетях и по передаче этих сведений истцу, последний был вправе произвести расчет таких потерь на основе имеющихся в него сведений о поставленной в сеть ответчика электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в иные сетевые организации.

При этом истец руководствовался правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 декабря 2011 года N 9797/11.

Вывод первой инстанции о том, что отыскиваемая истцом сумма не является неосновательным обогащением ответчика, не может быть признан обоснованным, поскольку в силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса, а согласно исковому заявлению, ответчик вопреки требованиям нормативных правовых актов, сберег денежные средства, не оплатив истцу фактические потери электрической энергии в своих сетях.

Недостатки решения апелляционной инстанцией не исправлены.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы суда, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанции, и имеющимся в деле доказательствам, неправильно применены нормы материального права, допущено нарушение норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного судебного акта, а поэтому в силу пункта 3 части 1 статьи 287, частей 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 16 декабря 2011 года и постановление от 29 ноября 2012 года подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; исследовать вопрос о величине фактических потерь в сетях ответчика электрической энергии, поставленной истцом; исследовать вопрос о допустимых способах определения фактических потерь электрической энергии в сетях сетевой организации и соответствие этим способам представленного истцом расчета; оценить возможность применения представленного истцом расчета фактических потерь при непредоставлении ответчиком сведений об объеме фактических потерь электрической энергии; на основе оценки относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по делу.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16 декабря 2011 года Арбитражного суда Московской области и постановление от 29 ноября 2012 года Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N А41-25869/11 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

А.А. Малюшин Л.А. Тутубалина