Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 октября 2010 г. N Ф05-11482/10 по делу N А40-114877/2009

г. Москва

18 октября 2010 г.

Дело N А40-114877/09-122-726

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи И.А. Букиной

судей Е.Ю. Ворониной, В.А. Долгашевой

при участии в заседании:

от заявителя Пронченко И.С. по дов. от 07.12.2009 N 340, Лопанова О.В. по дов. от 08.08.2010 N 85, Чорокаев К.Э. по дов. от 19.01.2010 N 10

от ответчика Трусова Е.А. по дов. от 11.01.2010 N б/н

от третьего лица - не явилось, извещено

рассмотрев 14 октября 2010 в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение от 04 мая 2010 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Н.Е. Девицкой

на постановление от 15 июля 2010 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями В.А. Свиридовым, В.Я. Гончаровым, Ж. В. Поташовой

по делу N А40-114877/09-122-726

по заявлению ООО "Мосрегионгаз"

об оспаривании решения, предписания

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо ЗАО "Фарфор Вербилок"

УСТАНОВИЛ: ООО "Мосрегионгаз" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения о нарушении антимонопольного законодательства от 22.07.2009 N 05-15/07-09 и предписания от 22.07.2009 N 05-15/07-09 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2010, требования заявителя удовлетворены по заявленным основаниям.

Не согласившись с принятыми по делу решением и постановлением, управление обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит об их отмене в связи с неправильным применением судом норм материального права: части 1 статьи 10, подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), статей 1, 10, 421, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа).

Дело по кассационной жалобе рассматривается в отсутствие третьего лица - ЗАО "Фарфор Вербилок" на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), отзыв на жалобу не поступал.

В отзыве на кассационную жалобу заявитель считает принятые по делу судебные акты законными и обоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В заседании суда кассационной инстанции представители антимонопольного органа поддержали доводы кассационной жалобы. Представители заявителя возражали против ее удовлетворения.

Законность решения и постановления проверяется в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемые решение и постановление о применении судами первой и апелляционной инстанций нормы права к установленным ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции считает, что они подлежит отмене в части в связи с неправильным применением судами норм материального права.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным нормативным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным.

Исходя из статьи 198 АПК РФ для признания недействительными оспариваемых решения и предписания ФАС России необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие ненормативного акта закону и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из обстоятельств дела и установлено судами, управление 22.07.2009 вынесло решение по делу N 05-15/07-09 о нарушении антимонопольного законодательства, которым признало ООО "Мосрегионгаз" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившееся в ущемлении интересов филиала ЗАО "Фарфор Вербилок" путем: включения в договор поставки газа условия о применении штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа; уклонения от изменения условий долгосрочного договора поставки газа о применении авансовых платежей в размере 100 процентов от планируемой месячной стоимости поставленного газа.

Предписанием управление обязало общество прекратить нарушение антимонопольного законодательства, исключив из долгосрочного договора поставки газа от 08.09.2007 N 61-4-0025/08 условия о применении штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема поставки газа за месяц, а именно предусмотренные пунктом 3.6 указанного договора.

Общество оспорило названные акты управления в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции сослался на соответствие спорных условий договора законодательству и недоказанность навязывания обществом невыгодных условий, с чем согласился суд апелляционной инстанции.

Между тем судами первой и апелляционной инстанций не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и РФ.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Поэтому требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, как гражданско-правовых.

Кроме того, в соответствии с подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган уполномочен на выдачу хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

Таким образом, при условии установления нарушений антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующего субъекта путем включения в договор условий, не соответствующих действующему законодательству, выдача предписания об изменении условий договора является правомерной.

ООО "Мосрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, что не отрицается обществом.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении) организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе нарушающие установленный нормативными актами порядок ценообразования.

В силу статьи 21 Закона о газоснабжении цены на газ и тарифы на услуги по транспортировке газа подлежат государственному регулированию. Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021 "О государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации" утверждены Основные положения формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации.

Газоснабжение согласно статье 2 Закона о газоснабжении является одной из форм энергоснабжения, представляющей собой деятельность по обеспечению потребителей газом.

В силу положений статьи 8 Закона о газоснабжении правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации. Согласно статье 18 указанного Закона поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.

Как следует из пункта 1 Правил поставки газа, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 Правил поставки газа установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пункту 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Из положений пунктов 15 и 17 Правил поставки газа следует, что покупатель вправе отбирать газ в большем количестве, чем согласовано в договоре поставки. При этом стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировки будет отличной от той, которая установлена в договоре за поставку в пределах согласованного объема.

В соответствии с пунктом 17 Правил поставки газа при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Как правильно установлено судами, п. 3.3 договора от 08.09.2007 N 61-4-0025/08 определено, что стоимость не выбранного покупателем газа признается неустойкой.

Пунктом 3.6 договора предусмотрен штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх месячного договорного объема, который рассчитывается следующим образом: в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной по формуле, предусмотренной пунктом 5.2 договора; в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 3,0 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.2 договора; в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,09 к стоимости газа, выбранного сверх суточного договорного объема, рассчитанного в соответствии с пунктом 5.2 договора, с учетом коэффициентов, установленных пунктом 17 Правил поставки газа. В случае внесения изменения в пункт 17 Правил поставки газа в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 за перерасход газа покупателем с 15 апреля по 15 сентября определен размер штрафного коэффициента вместо 1,09 равный 1,2.

По условиям пункта 5.3.2 договора фактическая стоимость газа, выбранного в месяце поставки газа, складывается из стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 договора, с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных пунктом 17 Правил поставки газа.

Указанным договором предусматриваются коэффициенты за сверхдоговорное потребление газа, повышающие стоимость газа, установленную Правилами поставки газа.

Из положений статей 8, 18, 21, 23, 26 Закона о газоснабжении, пунктов 1, 5, 12, 15, 17 Правил поставки газа следует, что включение в договор дополнительных по отношению к определенным пунктами 15 и 17 Правил поставки газа коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема (с 15 апреля до 15 сентября - 1,9; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5), является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора вопреки запретам, установленным частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон о защите конкуренции не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.

Поэтому в данном случае третье лицо правомерно обратилось за защитой своих гражданских прав в антимонопольный орган с жалобой на действия заявителя.

При таких условиях обжалуемые судебные акты в части признания недействительными актов управления по пункту 3.6 договора подлежат отмене с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении требований в указанной части, в остальной же части (пункт 5.5.1.1 договора - внесение аванса в размере 100 процентов от планируемой месячной стоимости поставленного газа) они не противоречат антимонопольному законодательству и подлежат оставлению без изменения.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 мая 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2010 года по делу N А40-114877/09-122-726 в части признания недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 22.07.2009 по пункту 3.6 договора поставки газа от 08.09.2007 N 61-4-0025/08 отменить.

В этой части в удовлетворении требований ООО "Мосрегионгаз" отказать.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий

И.А. Букина

Судьи

Е.Ю. Воронина В.А. Долгашева