Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 апреля 2013 г. N Ф05-2259/13 по делу N А40-68574/2012

г. Москва

16 апреля 2013 г.

Дело N А40-68574/12-130-649

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Долгашевой В.А., Кузнецова А.М.

при участии в заседании:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Славтранс" Астахова П.О. и Циброва Д.А. по доверенности от 01 марта 2013 года

рассмотрев 09 апреля 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Славтранс" на постановление от 07 декабря 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Каменецким Д.В., Пронниковой Е.В., Якутовым Э.В. по делу N А40-68574/12-130-649

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Славтранс" (ОГРН 1057746351959) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве о признании незаконным решения, третьи лица Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, Общество с ограниченной ответственностью "ДЦК ПЛЮС"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Славтранс" (далее - ООО "Славтранс", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (Московское УФАС России, ответчик) от 04.04.2012 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года и обязании исключить данные сведения из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы и Общество с ограниченной ответственностью "ДЦК ПЛЮС".

Решением Арбитражный суд города Москвы от 14.08.2012 заявленные ООО "Славтранс" требования удовлетворены в полном объеме. При этом суд пришел к выводу о незаконности и необоснованности оспариваемого решения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2012 решение суда первой инстанции от 14.08.2012 отменено и в удовлетворении требований ООО "Славтранс" отказано.

В кассационной жалобе ООО "Славтранс" просит отменить постановление от 07.12.2012, как незаконное и необоснованное и направить дело на новое рассмотрение или оставить в силе решение суда первой инстанции.

При этом указывается на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права - статьи 330 ГК РФ, главы 23 и 25 ГК РФ, части 8 статьи 19, части 11 и части 22 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В судебном заседании представители ООО "Славтранс" поддерживая доводы кассационной жалобы, просили отменить обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Извещенные в установленном законом порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы представители Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, Общества с ограниченной ответственностью "ДЦК ПЛЮС" в судебное заседание не явились.

Проверив правильность применения арбитражным судом апелляционной инстанции норм процессуального и материального права, обсудив доводы кассационной жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции находит обжалуемый судебный акт от 07.12.2012 подлежащим отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции от 14.08.2012.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и подтверждается материалами дела, по итогам открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по управлению и технической эксплуатации служебного транспорта ГУ "Мосдорэкспертнадзор" в 2012 году, государственный заказчик - Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы направил ООО "Славтранс" - участнику, занявшему второе место в аукционе, проект государственного контракта.

ООО "Славтранс" в установленные сроки направило оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью государственный контракт и Договор поручительства от 19.12.2011 N 9 189-ААС/2011, заключенный между ООО "АГРОСНАБСЕРВИС" (поручитель) и ООО "Славтранс" (подрядчик) с надлежащими приложениями, так как заказчиком было предусмотрено представление обеспечения обязательств в форме безотзывной банковской гарантии или договора поручительства или залога денежных средств.

10.01.2012 государственный заказчик составил протокол отказа от заключения контракта N 0173200000911000791-4 в связи с непредставлением ООО "Славтранс", в нарушение части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в установленный срок обеспечения исполнения контракта соответствующее требованиям действующего законодательства.

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы обратился 06.03.2012 в Московское УФАС России о включении сведений об ООО "Славтранс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Московского УФАС России от 04.04.2012 сведения об ООО "Славтранс" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

При этом комиссия Московского УФАС России согласилась с выводами заказчика о несоответствии Договора поручительства от 19.12.2011 N 9 189-ААС/2011 требованиям действующего законодательства и пункта 8.23.3 Информационной карты аукциона в электронной форме, пункта 8.2 проекта государственного контракта предусматривавших обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту на период срока выполнения работ и 6 (шесть) месяцев после истечения выполнения работ, установленного государственным контрактом, в размере 30% от начальной (максимальной) стоимости работ. Таким образом, договор поручительства должен гарантировать уплату полной суммы обеспечения в случае невыполнения работ или уплату неустоек (пени, штрафов). В соответствии с Договором поручительства ООО "АГРОСНАБСЕРВИС" обязалось возместить заказчику убытки в полном размере обеспечения равного 1 109 246 рублям 10 копеек, что составляет 30% от начальной (максимальной) стоимости работ. Однако в соответствии со статьёй 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), а также упущенная выгода.

Удовлетворяя заявленные ООО "Славтранс" требования арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 данного Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с положениями статьи 41.12 Закона о размещении заказов, пункта 8.23.3 Информационной карты аукциона, пунктов 8.1, 8.2 проекта государственного контракта, победителю торгов (исполнителю) надлежало представить обеспечении обязательств перед заказчиком в форме безотзывной банковской гарантии или договора поручительства или залога денежных средств, в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта.

Такой документ в форме Договора поручительства от 19.12.2011 N 9 189-ААС/2011 обществом был представлен в установленный срок. Поручительство выдано на сумму 1 109 246 рублей, что составляет 30% начальной (максимальной) цены государственного контракта, надлежащим образом оформлено и соответствует требованиям закона и установленным заказчиком требованиям к обеспечению исполнения контракта.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ). Однако неустойка, как самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств по контракту заказчиком в Информационной карте аукциона и статье 8 "Обеспечение исполнения обязательств по Контракту" проекта государственного контракта не устанавливался.

При этом неустойка (штраф), как ответственность заказчика и исполнителя за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств по контракту предусмотрена статьей 6 "Ответственность сторон" проекта государственного контракта.

Поэтому суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии со стороны общества нарушений требований части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Удовлетворяя заявленные ООО "Славтранс" требования и отменяя оспоренное решение Московского УФАС России, суд первой инстанции исходил также из того, что согласно части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Частью 8 статьи 19 Закона о размещении заказов установлена обязанность федерального органа исполнительной власти осуществить проверку поступивших сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения договора. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Однако находящиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют об отсутствии в действиях общества умысла на уклонение от заключения государственного контракта, и ответчиком не было представлено надлежащих доказательств совершения обществом виновных действий, направленных на умышленное уклонение от подписания государственного контракта.

Отменяя решение суда первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Славтранс" требований суд апелляционной инстанции исходил из своего несогласие с выводами суда первой инстанции о том, что предусмотренная проектом государственного контракта неустойка не входит в число обязательств, которые должны обеспечиваться Договором поручительства от 19.12.2011 N 9 189-ААС/2011.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что по своей правовой природе неустойка одновременно признается и способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности. В Гражданском кодексе Российской Федерации нормы о неустойке помещены не только в главу 23 "Обеспечение исполнения обязательств", но и в главу 25 "Ответственность за нарушение обязательств".

Применительно к договорной неустойке можно говорить лишь о преимущественном ее применении либо в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, либо в качестве меры имущественной ответственности. Договорной неустойке всегда присущи оба этих качества.

Кроме того, пункт 6.1 статьи 6 "Ответственность сторон" проекта государственного контракта отсылает к нормам действующего законодательства, предусматривающим ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение сторонами этого контракта своих обязательств. В указанной связи, судом первой инстанции не дана оценка законной неустойке, возможность взыскания которой с заказчика предусмотрена ст. 9 Законом о размещении заказов. При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, отнесение законной неустойки к способам обеспечения исполнения обязательства представляется необоснованным, учитывая, что данная мера не привязана к конкретным обязательствам или сторонам.

Поэтому исключение судом первой инстанции неустойки из числа обязательств по государственному контракту является необоснованным.

Вопреки выводу суда первой инстанции об отсутствии в действиях заявителя умысла на уклонение от заключения государственного контракта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из пояснений представителя ООО "Славтранс" в судебном заседании усматривается, что обществом принята редакция договора поручительства, предложенная контрагентом (ООО "АГРОСНАБСЕРВИС"), какие-либо процедуры согласования условий договора, их корректировки не проводились. Доказательства обратного суду не представлены. При этом общество понимало, что предложенный договор поручительства не воспроизводит требования документации об аукционе в электронной форме в части объема обеспечения, но посчитало данное поручительство достаточным.

Материалы дела не содержат, а общество не представило доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него.

Арбитражный суд кассационной инстанции находит выводы суда апелляционной инстанции по применению норм материального права не соответствующими установленным судами обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Отменяя в связи с этим обжалованное постановление, арбитражный суд кассационной инстанции находит возможным, оставить в силе решение суда первой инстанции принятое на основании всестороннего, полного и объективного исследования всех доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, с правильным применением норм процессуального и материального права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 декабря 2012 года по делу N А40-68574/12-130-649 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 августа 2012 года по делу N А40-68574/12-130-649 оставить в силе.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

В.А. Долгашева А.М. Кузнецов