Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2012 г. N 09АП-30669/12

г. Москва

07 декабря 2012 г.

Дело N А40-68574/12-130-649

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей Е.В. Пронниковой, Э.В. Якутова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.Н. Коротковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "14" августа 2012 г. по делу N А40-68574/12-130-649, принятое судьей С.М. Андрияновой,

по заявлению ООО "Славтранс" (ОГРН 1057746351959, 111141, г. Москва, ул. Утренняя, д. 14)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы; ООО "ДЦК ПЛЮС"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Астахов П.О. по доверенности от 27.08.2012;
от ответчика:	Медведев Р.В. по доверенности от 10.01.2012 N 36;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Славтранс" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (УФАС России по Москве, антимонопольный орган, ответчик) от 04.04.2012 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года и обязании исключить данные сведения из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы и ООО "ДЦК ПЛЮС".

Решением от 14.08.2012 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме. При этом суд пришел к выводу о незаконности и необоснованности оспариваемого решения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении требований ООО "Славтранс". Ссылается на то, что договор поручительства, представленный заявителем при заключении государственного контракта, не обеспечивает исполнение всех обязательств по контракту.

В судебном заседании представитель УФАС России по Москве доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы и ООО "ДЦК ПЛЮС", надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанных мнений представителей заявителя и ответчика, считает судебный акт подлежащим отмене, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, по итогам открытого аукциона в электронной форме государственный заказчик - Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы направил ООО"Славтранс" - участнику, занявшему второе место в аукционе, проект государственного контракта.

Заявитель в установленные сроки направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью государственный контракт и Договор поручительства от 19.12.2011 N 9 189-ААС/2011, заключенный между ООО"АГРОСНАБСЕРВИС" (поручитель) и ООО "Славтранс" (подрядчик) с приложениями.

10.01.2012 государственный заказчик составил протокол отказа от заключения контракта N 0173200000911000791-4 (Т 1, л.д. 90) в связи с непредставлением ООО"Славтранс" в нарушение ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" государственному заказчику обеспечения исполнения контракта, соответствующего требованиям действующего законодательства.

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы обратился с исх. от 06.03.2012 N ОРГЗ-237/12 в УФАС России по Москве о включении сведений об ООО "Славтранс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением УФАС России по Москве от 04.04.2012 сведения об ООО"Славтранс" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО"Славтранс" в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, для подачи заявления в суд, заявителем соблюден.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 17, ч. 1 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", п.5.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30).

Судом правомерно не приняты во внимание доводы заявителя о нарушении государственным заказчиком процедуры отказа от заключения государственного контракта со ссылкой на распоряжение Правительства Москвы от 11.10.2011 N 792-РП.

Указанный довод ООО "Славтранс" противоречит требованиям норм ст. 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, так как распоряжения Правительства Москвы не относятся к нормативным источникам, регулирующим правоотношения в сфере размещения заказов.

В силу положений ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 ст.41.12 настоящего Федерального закона протокол разногласий.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В настоящем случае, Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы в аукционной документации (раздел 8.23 Информационной карты аукциона (Т 1, л.д. 67)) установлено требование об обеспечении государственного контракта, что не оспаривается сторонами.

Согласно ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (здесь и далее в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого решения) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

В соответствии с ч. 20 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует требованиям, приведенным в данной статье.

Согласно ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В силу ч. 8 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. При подтверждении данного факта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В соответствии с нормой ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также - федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее также - нужды субъектов Российской Федерации).

Как усматривается из приведенных правовых норм целью обеспечения исполнения государственного контракта является гарантия получения государственным заказчиком товаров, работ, услуг максимально способствующих осуществлению функций и полномочий Российской Федерации и ее субъектов.

Пунктом 8.23.3 Информационной карты аукциона в электронной форме и п.8.2 проекта государственного контракта предусмотрено обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту на период срока выполнения работ и 6 (шесть) месяцев после истечения выполнения работ, установленного государственным контрактом, в размере 30% от начальной (максимальной) стоимости работ.

Таким образом, Договор поручительства должен гарантировать государственному заказчику уплату полной суммы обеспечения в случае невыполнения работ по государственному контракту или уплату неустоек (пени, штрафов), предусмотренных государственным контрактом, в случае ненадлежащего исполнения условий государственного контракта.

Статьей 6 проекта государственного контракта предусмотрена ответственность сторон. В пп. 6.3 подробно регламентированы случаи уплаты штрафа в случае невыполнения Исполнителем обязательств по государственному контракту или выполнения их с нарушением требований Технического задания.

Из Договора поручительства от 19.12.2011 N 9 189-ААС/2011 усматривается следующее.

В соответствии с п.п. 1.1, 1.3, 1.4 Договора поручитель обязуется отвечать перед государственным заказчиком в объеме и размере, указанных в пунктах 1.3 и 1.4 Договора. Поручитель обязуется возместить государственному заказчику убытки в полном объеме в соответствии с условиями ответственности Подрядчика по Контракту, но не свыше суммы, указанной в п. 1.4 Договора, в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по Контракту. Указанный в настоящем пункте Договора объем ответственности Поручителя является исчерпывающим и не подлежит расширению за счет иных платежей, подлежащих взысканию с Подрядчика в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по Контракту.

Следовательно, заявитель ограничил размер обеспечиваемых обязательств только выплатой убытков и обеспечение, предлагаемое ООО "Славтранс", не соответствует требованиям Документации об аукционе в электронной форме и не может служить надлежащим обеспечением исполнения контракта.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции, что предусмотренная проектом государственного контракта неустойка не входит в число обязательств, которые должны обеспечиваться Договором поручительства от 19.12.2011 N 9 189-ААС/2011, со ссылкой не обеспечительный характер неустойки.

По своей правовой природе неустойка одновременно признается и способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности. В Гражданском кодексе Российской Федерации нормы о неустойке помещены не только в главу 23 "Обеспечение исполнения обязательств", но и в главу 25 "Ответственность за нарушение обязательств".

Применительно к договорной неустойке можно говорить лишь о преимущественном ее применении либо в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, либо в качестве меры имущественной ответственности. Договорной неустойке всегда присущи оба этих качества.

Кроме того, п. 6.1 проекта государственного контракта отсылает к нормам действующего законодательства, предусматривающим ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств. В указанной связи, судом первой инстанции не дана оценка законной неустойке, возможность взыскания которой предусмотрена ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ. При этом, отнесение законной неустойки к способам обеспечения исполнения обязательства представляется необоснованным, учитывая, что данная мера не привязана к конкретным обязательствам или сторонам.

Таким образом, исключение судом первой инстанции неустойки из числа обязательств по государственному контракту является необоснованным.

В тоже время, судом первой инстанции не ставится под сомнение, что такая форма договорной ответственности как возмещение убытков включается в круг обязательств по государственному контракту, обеспечиваемых договором поручительства.

Применительно к настоящему спору суд, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, не может ограничиться только формальной констатацией того, что договор поручительства не выполняет свою обеспечительную функцию в отношении обязательств по государственному контракту без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, в том числе вины общества. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Вопреки выводу суда первой инстанции об отсутствии в действиях заявителя умысла на уклонение от заключения государственного контракта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из пояснений представителя ООО "Славтранс" в судебном заседании усматривается, что обществом принята редакция договора поручительства, предложенная контрагентом (ООО "АГРОСНАБСЕРВИС"), какие-либо процедуры согласования условий договора, их корректировки не проводились. Доказательства обратного суду не представлены. При этом общество понимало, что предложенный договор поручительства не воспроизводит требования документации об аукционе в электронной форме в части объема обеспечения, но посчитало данное поручительство достаточным.

Мнение заявителя, что недобросовестное поведение участника размещения заказа выражается только в намеренном и умышленном нарушении закона - ошибочное.

Форма виновного поведения для разрешения вопроса о включении участника размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков действующим законодательством не установлена. Нормы ст. 401 ГК РФ, на которые ссылается общество, не применимы к рассматриваемым правоотношениям.

Материалы дела не содержат, а общество не представило доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств того, что обществом после направления государственному заказчику договора поручительства, не соответствующего требованиям, предпринимались действия, конкретные меры, направленные на заключение государственного контракта, в том числе, обращение к государственному заказчику, обжалование в УФАС России по Москве действий государственного заказчика (с момента подписания протокола отказа от заключения контракта до обращения государственного заказчика в УФАС России по Москве прошло более двух месяцев).

Приведенные обстоятельства не позволяют суду апелляционной инстанции придти к выводу об отсутствии вины ООО "Славтранс" в предоставлении ненадлежащего обеспечения по государственному контракту.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии решения антимонопольного органа законодательству о размещении заказов и отсутствии оснований, предусмотренных ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает выводы суда несоответствующими обстоятельствам дела, а решение подлежащим отмене (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от "14" августа 2012 г. по делу N А40-68574/12-130-649 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Славтранс" о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 04.04.2012 (исх. от 03.05.2012 N 11/9853-2) отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов