Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 апреля 2013 г. N Ф05-1349/13 по делу N А40-101964/2012

г. Москва

02 апреля 2013 г.

Дело N А40-101964/12-149-943

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Борзыкина М.В., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ПГ-НХК" - Полетаева И.В., доверенность б/н от 06.12.2012 г., паспорт,

от заинтересованного лица - Федеральной службы по оборонному заказу - Шумилина С.М., доверенность N 84 от 01.03.2013 г., паспорт,

от третьего лица - Открытого акционерного общества "Уральский оптико-механический завод имени Э.С. Яламова" - не явился, извещен,

рассмотрев 26 марта 2013 г. в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПГ-НХК" (заявителя)

на решение от 26 октября 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 21 января 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поташовой Ж.В., Мухиным С.М., Поповым В.И.

по делу N А40-101964/12-149-943

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПГ-НХК" (ОГРН.1077759414754)

к Федеральной службе по оборонному заказу (ОГРН.1047708062610)

об оспаривании ненормативного правового акта

третье лицо Открытое акционерное общество "Уральский оптико-механический завод имени Э.С. Яламова"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПГ-НХК" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной службе по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ, Федеральная служба) о признании незаконным решения от 17.07.2012 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что недостатки гарантии допущены учреждением банка и заявитель самостоятельно предпринял все меры для их устранения, т.е. повел себя добросовестно. По мнению общества, действия Рособоронзаказа являются суровыми и несправедливыми.

Рособоронзаказ отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представил.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель общества доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель Федеральной службы в судебном заседании просил оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать, представив письменные пояснения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене вследствие неправильного применения норм материального права, с вынесением по делу нового судебного акта - об удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 13.04.2012 г. открытое акционерное общество "Уральский оптико-механический завод имени Э.С. Яламова" на электронной площадке сайта www.sberbank-ast.ru разместило Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0462100000412000012.

Предмет аукциона - право заключения контракта на поставку и пуско-наладку ультрапрецизионного токарного обрабатывающего центра.

Решением Аукционной комиссии от 10.05.2012 (Приложение N 4 к Протоколу N 2 от 10.05.2012 г.) заявитель признан победителем открытого аукциона.

В установленный срок общество представило подписанный электронной цифровой подписью проект государственного контракта и в качестве обеспечения Банковскую гарантию от 18.05.2012 N 535/Г, выданную АКБ "Русский Финансовый Альянс" (ОАО).

28.05.2012 г. аукционной комиссией принят Протокол об отказе от заключения контракта по причине признания победителя открытого аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта.

В адрес Рособоронзаказа от заказчика открытого аукциона поступила жалоба на действия общества в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведения аукциона в электронной форме N 0319100031912000086.

Решением от 17.07.2012 N РНП.10157-12 общество включено в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведения аукциона в электронной форме N0319100031912000086, выразившемся в представлении заявителем ненадлежащего обеспечения.

Не согласившись с решением Федеральной службы, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что обществом был представлен подписанный проект государственного контракта и Банковская гарантия от 18.05.2012 N 535/Г. В представленной банковской гарантии некорректно описано наименование предмета контракта, отсутствовал номер контракта, предусмотрено условие о необходимости для истребования суммы обеспечения направления не только письменного требования и оригинала гарантии, но и доказательств не выполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, в нарушение пунктов 2.1 и 10.1.5 проекта контракта банковская гарантия обеспечивала надлежащее исполнение перед Бенефициаром услуг, в то время как обязательства поставщика включали в себя поставку и пуско-наладочные работы, а также не предусматривала возврат выплаченного поставщику (принципалу) аванса.

Установив данные обстоятельства, арбитражные суды пришли к выводу о представлении заявителем ненадлежащего обеспечения, поскольку банковская гарантия не соответствовала требованиям информационной карты и проекту контракта, обеспечивала перед Бенефициаром иные нежели принятые обществом по контракту обязательства, не покрывало обязательств по контракту перед государственным заказчиком в части возврата выплаченного аванса.

Вместе с тем, судами не учтена правовая позиция, содержащаяся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 марта 2012 года N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.

Кроме того, согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Между тем документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии, как установлено судом первой инстанции, апелляционным судом, обществом был направлен.

Поэтому оснований для признания названного общества уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов не имелось.

Норма материального права судом первой инстанции, апелляционным судом применена неправильно.

Обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, однако норма права судами применена неправильно, суд кассационной инстанции полагает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

В связи с принятием судебного акта в пользу заявителя по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его пользу с Рособоронзаказа подлежат взысканию 4 000 рублей судебных расходов (за рассмотрение дела в суде первой инстанции, апелляционном суде, суде кассационной инстанции, соответственно, 2000 рублей, 1000 рублей, 1000 рублей).

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.2 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 года по делу N А40-101964/12-149-943 - отменить.

Признать незаконным решение Федеральной службы по оборонному заказу о внесении общества с ограниченной ответственностью "ПГ-НХК" (ОГРН.1077759414754) в реестр недобросовестных поставщиков (номер реестровой записи РНП.10157-12 от 17.07.2012 г.) и обязать Федеральную службу по оборонному заказу исключить из реестра недобросовестных поставщиков реестровую запись РНП.10157-12 от 17.07.2012 г. о внесении общества с ограниченной ответственностью "ПГ-НХК" (ОГРН.1077759414754) в названный реестр.

Взыскать с Федеральной службы по оборонному заказу (ОГРН.1047708062610) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПГ-НХК" (ОГРН.1077759414754) судебные расходы в размере 4000 руб.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.В.Борзыкин И.В.Туболец