Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 г. N 09АП-37660/12

г. Москва

21 января 2013 г.

Дело N А40-101964/12-149-943

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 3 апелляционную жалобу ООО "ПГ-НХК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012 по делу N А40-101964/12-149-943, судьи Кузина М.М.

по заявлению ООО "ПГ-НХК" (ОГРН 1077759414754; 125367, г.Москва, Полесский проезд, д. 16, стр. 1)

к Федеральной службе по оборонному заказу (ОГРН 1047708062610; 101990, г.Москва, Уланский переулок, д. 16, корп. 1)

третье лицо: ОАО "Уральский оптико-механический завод" им. Э.С. Яламова (620100, Свердловская обл., г.Екатеринбург, ул. Восточная, д. 33 б)

о признании незаконным решения от 17.07.2012 и обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии:

от заявителя:	Полетаев И.В. по доверенности от 06.12.2012; Малеев В.И. по доверенности от 24.09.2012 N 14;
от ответчика:	Шумилин С.М. по доверенности от 09.01.2013 N 12;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО "ПГ-НХК" (далее - заявитель, Общество) к Федеральной службе по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ, ответчик) об оспаривании решения 17.07.2012 и обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", наличия соответствующих полномочий ответчика, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Общества, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, представил в порядке ст.81 АПК РФ письменные объяснения, которые приобщены судом к материалам дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ответчику поступило обращение ОАО "Уральский оптико-механический завод" имени Э.С. Яламова" от 13.06.2012 N 230/227-275, на действия ООО "ПГ-НКХ" в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведения аукциона в электронной форме N 0319100031912000086.

В результате рассмотрения обращения ответчиком принято решение от 17.07.2012 N РНП.10157-12 о включении ООО "ПГ-НКХ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что решение от 17.07.2012 N РНП.10157-12 является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "ПГ-НКХ" суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Согласно ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Если участником размещения заказа в виде обеспечения исполнения контракта выбран договор поручительства, то в соответствии с ч. 22 ст. 41.12 Закона о размещении заказов контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в п.п. 3 и 5 ч. 2 ст. 41.3 Закона о размещении заказов и подтверждающих его полномочия.

В соответствии с ч. 20 ст. 41.12 Закона о размещении заказов поручитель должен соответствовать следующим требованиям:

- капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

- чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

- стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Согласно ч. 21 ст. 41.12 Закона о размещении заказов соответствие поручителя требованиям, установленным ч. 20 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о

бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным ч. 20 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В соответствии с ч. 9 ст. 41.2 Закона о размещении заказов направление документов и сведений участником размещения заказа заказчику осуществляется через электронную площадку.

Материалами дела установлено, что 13.04.2012 ОАО "ПО УОМЗ" на электронной площадке сайта www.sberbank-ast.ru размещено Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0462100000412000012. Предмет аукциона: право заключения контракта на поставку и пуско-наладку ультрапрецизионного токарного обрабатывающего центра.

Источником финансирования заказа являются бюджетные и собственные средства в рамках Государственного оборонного заказа на 2011 год и на плановый период 2012, 2013 годов, утвержденный 28 июля 2011 года.

Аукцион проводился в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Проведение аукциона в соответствии с извещением назначено на 10.05.2012.

Решением Аукционной комиссии под председательством Драгунова Д.Е. от 10.05.2012 (Приложение N 4 - Протокол N 2 от 10.05.2012 г.) общество с ограниченной ответственностью "ПГ- НХК", г. Москва признано победителем открытого аукциона.

В соответствии с частью 2 статьи 41.12 Федерального закона государственный заказчик направил заявителю через электронную площадку проект государственного контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Федерального закона в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В соответствии с ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона заявителем подписан проект договора с приложением в качестве обеспечения выполнения обязательств по договору банковской гарантии от 18 мая 2012 г. N 535/Г, выданной ОАО Акционерный Коммерческий Банк "Русский Финансовый Альянс".

В соответствии с ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона государственный контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

При получении Заказчиком обеспечения исполнения контракта, было установлено, что банковская гарантия от 18 мая 2012 г. N 535/Г, выданная ОАО Акционерный Коммерческий Банк "Русский Финансовый Альянс" не соответствует требованиям действующего законодательства, аукционной документации и

положениям государственного контракта, а именно:

Согласно п. 15 информационной карты документации об аукционе банковская гарантия должна содержать указание на государственный контракт, исполнение которого она обеспечивает путем указания на наименование предмета контракта.

В предоставленной банковской гарантии названием предмета контрактам предмета контракта является: "Ультрапрецизионный токарный обрабатывающий центр".

Название предмета государственного контракта, указанного в аукционной документации: поставка и пуско - наладка ультрапрецизионного токарного обрабатывающего центра для открытого акционерного общества "Производственное объединение "Уральский оптико - механический завод" имени Э.С. Яламова" г. Екатеринбург.

В соответствии с п. 15 информационной карты документации об аукционе банковская гарантия должна содержать указание на государственный контракт, исполнение которого она обеспечивает путем указания на номер контракта.

В предоставленной банковской гарантии отсутствует указание на номер контракта, исполнение которого она обеспечивает.

Согласно п. 15 информационной карты документации об аукционе, банковская гарантия должна содержать информацию о том, что Гарант гарантирует Бенефициару безусловно выплатить сумму банковской гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по государственному контракту.

В предоставленной банковской гарантии указано, что гарант безотзывно обязуется выплатить по первому письменному требованию Бенефициара денежную сумму в размере не превышающем 7380000 (Семь миллионов триста восемьдесят тысяч рублей), но в любом случае, не более суммы неисполненных обязательств Принципала перед Бенефициаром, в случае если Принципал:

- не исполнит или ненадлежащим образом исполнит обязательства по соблюдению условий контракта в объемах оказания услуг;

- не исполнит или ненадлежащим образом исполнит обязательства по соблюдению надлежащего качества оказанных услуг;

- не исполнит или ненадлежащим образом исполнит обязательства по соблюдению установленных законом, иными правовыми актами или контрактом сроков устранения недостатков услуги, выявленных бенефициаром.

Указанные положения банковской гарантии противоречат п. 2.1 проекта контракта, в соответствии которым обязательством поставщика является поставка и пуско - наладка товара, а не оказание услуг.

Согласно п. 10.1.5. проекта контракта, документы подтверждающие обеспечение исполнения контракта, должны предусматривать обеспечение выплаты Заказчику предусмотренных настоящим контрактом неустоек, а также возврат выплаченного Поставщику аванса в пределах суммы, определенной в соответствии с п. 10.1.2 настоящего контракта.

Предоставленная банковская гарантия не предусматривает возврат выплаченного поставщику (принципалу) аванса.

Из п. 15 информационной карты документации об аукционе следует, что банковской гарантией должно быть предусмотрено условие о том, что для истребования суммы обеспечения Бенефициар направляет Гаранту только письменное требование и оригинал банковской гарантии.

Предоставленная банковская гарантия предусматривает платеж при условии предоставления гаранту не только письменного требования об уплате, как того требует указанное положение документации об аукционе, а также и доказательства не выполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств перед Бенефициаром.

Таким образом, представленные заявителем в адрес заказчика документы об обеспечении исполнения контракта, не могли быть приняты заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 11 статьи 41.12 участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 1 ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что банковская гарантия должна обеспечивать надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Представленная Обществом банковская гарантия не обеспечивает исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром.

Таким образом, в связи с представлением ООО "ПГ-НКХ" ненадлежащего документа об обеспечении исполнения государственного контракта, что приравнивается в рассматриваемом случае к его не представлению, заказчиком правомерно оформлен протокол об уклонении ООО "ПГ-НКХ" от заключения государственного контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме.

На основании ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона заказчик признал заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта и в соответствии со статьей 19 Федерального закона, руководствуясь пунктом 10 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков направил в Рособоронзаказ данные, необходимые для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Рособоронзаказ, по результатам рассмотрения обращения заказчика, руководствуясь ст. 19 Закона о размещении, решением от 17.07.2012 N РНП.10157-12 и Положением о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292, правомерно включил сведения в отношении ООО "ПГ-НКХ" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Довод Общества, что им предпринимались меры по устранению недостатков банковской гарантии, документально не подтвержден. Общество могло и должно было изучить предлагаемую банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям документации перед ее предъявлением заказчику.

Кроме того, в настоящем случае заявителем представлена банковская гарантия не с недостатками, а явно не соответствующая требованиям информационной карты и проекту контракта, следовательно, не являющаяся документом поручительства по данному аукциону.

Несоблюдение победителем торгов порядка заключения государственного контракта, не должно нарушать права и законные интересы заказчика, который вправе рассчитывать на заключение интересующего его контракта, а также не освобождает победителя торгов от обязанности по представлению документов, оформленных надлежащим образом.

Принимая участие в аукционе, Общество, осуществляющее предпринимательскую деятельность, знало о сроках и порядке предоставления требуемых заказчиком документов, располагало конкурсной документацией (информационной картой, проектом контракта), которые позволяли Обществу оформить обеспечение обязательств надлежащим образом.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа и совершая установленные нормативными документами юридические значимые действия, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, в этой связи довод Общества о том, что такой текст банковской гарантии выдал банк, не снимает с Общества обязанности по соблюдению соответствия предъявляемых в рамках Закона о размещении ззаказов документов, и не может служить основанием для возложения бремени ответственности в рассматриваемом деле на банк.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств, и одновременно служащий инструментом защиты государственных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Изложенное свидетельствует о законности и обоснованности действий Рособоронзаказа по включению заявителя в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов.

При этом следует отметить, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В настоящем случае суд первой инстанции, оценив все фактические обстоятельства дела, доводы Общества об отсутствии его вины в форме умысла в уклонении от заключения государственного контракта, пришел к правомерному выводу о том, что доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, Обществом не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности предусмотренных законодательством условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.10.2012 по делу N А40-101964/12-149-943 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов