Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 апреля 2013 г. N Ф05-1657/13 по делу N А41-24588/2012

г. Москва

15 апреля 2013 г.

Дело N А41-24588/12

Резолютивная часть постановления объявлена 8 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Тихоновой В.К.,

судей Алексеева С.В., Чучуновой Н.С.,

при участии в заседании:

от истца - Беляева Е.В. - по доверенности N 016/13/5(С) от 1.02.2013,

от ответчика - Ламбров Е.И. - по доверенности от 22.02.2013,

Клюня А.Е. - по доверенности от 22.02.2013,

рассмотрев 8 апреля 2013 года в судебном заседании кассационные жалобы ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС), ООО "Басков И.А."

на постановление от 10 декабря 2012 года

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Быковым В.П., Игнахиной М.В., Мизяк В.П.,

по иску Общественной общероссийской организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС)

о защите исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм и взыскании компенсации

к ООО "Басков И.А."

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Басков И.А." о пресечении действий ответчика по осуществлению публичного исполнения программ, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям фонограмм; взыскании с ответчика в пользу истца для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм компенсации в размере 150 000 рублей за нарушение исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Компенсация взыскивается с ООО "Басков И.А." в пользу исполнителей: Григорьева-Апполонова А.Г., Андреева К.А., Жамсараевича О.Я., Д.Певцова, А. Вертузаева, Д. Майданова, Добронравова А.А. в размере 15 000 руб. каждому.

В пользу изготовителей фонограмм: Rek Records, 01 Studio, Монолит рекордз компенсация взыскивается в размере 15 000 руб. каждому.

В отзыве на исковое заявление ответчик ссылался на неиспользование фонограмм, просил в иске отказать за необоснованностью.

Решением Арбитражного суда Московской области от 11.09.2012 по делу N А41-24588/12 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

При этом, суд первой инстанции исходил, в частности, из неподтверждения требований истца, поскольку из просмотренной видеозаписи невозможно определить источник трансляции музыкальных произведений, сами произведения плохого качества звука. Судом также не принят в качестве доказательства акт расшифровки записей, поскольку он не содержит информации, подтверждающей фактические действия лица, проводившего запись и действовавшего скрытно по поручению истца.

Десятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 10.12.2012 отменил решение суда, запретил ООО "Басков И.А." исполнение без согласия правообладателя фонограмм следующих произведений: "Над рекой", "Оранжевое солнце", "Волчица (Bonus Track)" "Дороги", "Дальнобойная", "Все для тебя", "Корабли", "Перекрестки", "Хрустальный замок", "За глаза твои карие", "Ива", взыскал с ООО "Басков И.А" в пользу ВОИС компенсацию за нарушение исключительных прав на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм в сумме 15 000 руб. в остальной части иска (компенсации) отказано.

В кассационной жалобе ВОИС на постановление суда заявитель указывает на неправильное применение судом материального права в части размера взыскания компенсации, просит судебный акт изменить, взыскать с ответчика 150 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права указанных лиц на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; а также запретить ООО "Басков И.А" публичное исполнение любых фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм.

ООО "Басков И.А." в кассационной жалобе просит отменить постановление суда, оставить в силе решение суда первой инстанции в связи с неисследованностью приобщенного к материалам дела DVD диска, ссылается не на исполнение фонограмм, а возможное звучание трансляции по радио.

При судебном разбирательстве по кассационным жалобам представители их заявителей поддержали требования по приведенным в них доводам, возражая против удовлетворения жалобы другого участника дела.

Ходатайства представителей о приобщении отзыва ВОИС на кассационную жалобу ООО "Басков И.А" и дополнения к кассационной жалобе ООО "Баскова И.А." оставлены судом без рассмотрения, поскольку стороны вправе знать об аргументах друг друга до начала досудебного разбирательства, представители возражали против удовлетворения ходатайств противоположной стороны.

Проверив материалы дела, законность обжалуемого судебного акта в пределах, предусмотренных ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции пришел к выводу об отмене постановления апелляционного суда.

К апелляционной жалобе ВОИС приложен DVD диск с обозначением: "Кафе-бар "Три медведя" ООО "Басков И.А." Шатура".

Согласно протоколу судебного заседания, состоявшегося 3.12.2012 по делу N А41-24588/12, суд определил приобщить данный диск с видеозаписью к материалам дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для дела, допускаются аудио и видеозаписи.

В силу положения ст. 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при разбирательстве дела арбитражный суд обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу, доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Из материалов дела не следует, что приложенный DVD диск с видеозаписью исследовался в судебном заседании.

Однако при этом, при рассмотрении дела арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что 21.02.2012 в помещении кафе-бара "Три Медведя", принадлежащего ООО "Басков И.А.", расположенного по адресу: Московская область, Шатурский район, г.Шатура, пр-т Ильича, д.11, в период времени с 19 часов 14 минут до 20 часов 34 минут осуществлялось публичное исполнение нескольких фонограмм музыкальных произведений: "Над рекой" (исполнитель - Дмитрий Певцов), "Оранжевое солнце" (исполнитель Денис Майданов), "Волчица (Bonus Track)" (исполнитель - Александр Добронравов), "Дороги" (исполнитель - Газманов), "Дальнобойная" (исполнитель - Трофим), "Все для тебя" (исполнитель - Стас Михайлов), "Корабли" (исполнитель - Дмитрий Колдун), "Перекрестки" (исполнитель - Михаил Шуфутинский), "Хрустальный замок" (исполнитель - Виктор Кораблев), "За глаза твои карие" (исполнитель - Михаил Шелег), "Ива" (исполнитель - Нэнси).

Устанавливая данный факт, суд апелляционной инстанции сослался на подтверждение этого обстоятельства судом первой инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам. В этой связи ссылки на установление факта судом первой инстанции недостаточно. К тому же из материалов дела не следует, что судом первой инстанции просматривалась именно эта видеозапись.

В соответствии с п.п.2, 3 ст. 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации ВОИС является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир и по кабелю (ст. 1326 Кодекса).

В связи с чем истец в соответствии с п.6 ст. 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации публичное использование фонограмм (записей исполнения) допускается только с обязательной выплатой вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм через аккредитованную организацию.

В соответствии с п. 1.8 ст. 1317 Гражданского кодекса Российской Федерации под публичным исполнением фонограмм (записей исполнения) понимается любое сообщение записи исполнения с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ли запись исполнения в месте сообщения, или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В разъяснениях, данных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п.3.2) указано, что лицом, осуществляющим публичное исполнение, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Использованием произведения, в частности, считается его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств).

Судом апелляционной инстанции установлено, что у ответчика отсутствовало право на публичное исполнение фонограмм указанных музыкальных произведений и изготовление фонограмм этих произведений.

В соответствии со ст. 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительных прав на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с другими применимыми способами защиты и мерами ответственности, установленными настоящим Кодексом (ст.ст. 1250, 1252, 1253) вправе по своему выбору в соответствии с п. 3 ст. 1252 требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Истец предъявил требование о взыскании 150 000 руб. из расчета 15 000 руб. за нарушение исключительного права на объект исключительных прав.

Суд апелляционной инстанции, установив отсутствие у истца убытков вследствие допущенных ответчиком нарушений исключительных прав, руководствуясь принципами разумности и допустимости, а также исходя из несоразмерности предъявленной компенсации последствиям нарушения ответчиком исключительных прав, принял решение о взыскании компенсации в размере 15 000 руб.

Однако арбитражный суд не учел, что в соответствии с п.3 чт. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное нарушение прав в целом.

В рассматриваемом случае, как установил апелляционный суд, имело место десять исполнений фонограмм (записей исполнителей), таким образом, допущено десять нарушений исключительных прав.

Истец предъявил компенсацию за каждое нарушение в размере 15 000 руб. исходя из ст. 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей ответственность в виде компенсации за нарушение прав в пределах от 10 000 руб. до 5 000 000 руб.

Апелляционная инстанция взыскала 15 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав.

Вместе с тем, указанная норма права не предусматривает ответственности ниже низшего предела - 10 000 руб. за каждое нарушение.

С учетом изложенных обстоятельств постановление апелляционного суда принятое с нарушением норм процессуального права и неправильным применением нормы материального права отменяется на основании ч.ч. 1, 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело направляется на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует установить имеющие значение для дела обстоятельства, количество допущенных нарушений, правильно применив нормы права, вынести соответствующий судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 года по делу Арбитражного суда Московской области N А41-24588/12 отменить, дело направить в тот же апелляционный суд на новое рассмотрение.

Председательствующий судья

В.К. Тихонова

Судьи

Н.С. Чучунова С.В. Алексеев