Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 апреля 2013 г. N Ф05-3779/13 по делу N А40-111574/2010

г. Москва

30 апреля 2013 г.

Дело N А40-111574/10-54-720

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Комаровой О. И.,

судей Волкова С. В., Русаковой О. И.,

при участии в заседании:

от Открытого акционерного общества "Мкапитал" - Курцера К.М. по доверенности от 12.09.2012 N 12/09/2012-1, Белякова К.Ю. по доверенности от 10.04.2013,

от Общества с ограниченной ответственностью "Гастроном Таганский - Фуфлыгина М.Д. по доверенности от 12.11.2010, Королева С.А. по доверенности от 01.07.2012,

рассмотрев 23 апреля 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу

Открытого акционерного общества "Мкапитал"

на постановление от 06 февраля 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кузнецовой Е. Е., Кораблевой М. С., Левиной Т. Ю.,

по иску Открытого акционерного общества "Мкапитал" (ОГРН 1027700212385, местонахождение: 235582, г. Москва, ул. Фестивальная, д. 8, стр. 1)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Гастроном Таганский" (местонахождение: 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 1, корп. 1)

об изменении договора аренды

и иску Общества с ограниченной ответственностью "Гастроном Таганский"

к Открытому акционерному обществу "Мкапитал"

о внесении изменений в преамбулу договора аренды

третье лицо Департамент имущества города Москвы (ОГРН 1027700149410, местонахождение: 127006, г. Москва, ул. Каретный ряд, д. 2/1)

УСТАНОВИЛ: Открытое акционерное общество "Мкапитал" (далее ОАО "Мкапитал", истец) обратилось Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гастроном Таганский" (далее ООО "Гастроном Таганский", ответчик) о внесении изменений в договор аренды N 936/93 от 04.06.1993:

- в части наименования арендодателя путем замены слов "Департамент имущества города Москвы" на слова "Открытое акционерное общество "Мкапитал" в соответствующих падежах по тексту договора;

- в части общей площади передаваемого в аренду помещения, установив ее равной 7 892,6 кв. м, характеристики арендуемого помещения содержатся в кадастровом паспорте помещения, выданном Центральным ТБТИ г. Москвы 01.07.2009 и экспликации от 09.06.2009 - в пункт 1 договора;

- в части размера арендной платы в пункт 5 договора, изложив его в редакции: "За аренду указанного в п. 1 договора имущество Арендатор оплачивает Арендодателю арендную плату в размере 8 925 215 рублей 17 копеек в месяц, включая НДС, на расчетный счет Арендодателя";

- в части реквизитов Арендодателя в следующей редакции: "Открытое акционерное общество "Мкапитал", Место нахождения: 125581, г. Москва, ул. Фестивальная, д.8, стр. 1, ОГРН 1027700212385, ИНН 7707246932, КПП 774901001, р/с 40702810987900000198, Московский филиал ОАО АКБ "РОСБАНК" г. Москва, БИК 044552272, к/с 30101810200000000272" в раздел IX договора. (с учетом уточнений от 18.08.2011).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент имущества города Москвы (далее Департамент, третье лицо).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом удовлетворено ходатайство об уточнении предмета иска, согласно которому истец просит внести изменения в наименование Арендодателя, пункты 1,5 и раздел IХ договора.

По делу N А40-12278/11-157-100 ООО "Гастроном Таганский" в Арбитражный суд города Москвы предъявлен иск к ОАО "Мкапитал" о внесении изменений в преамбулу договора аренды от 04.06.1993 N 0-936/93, Раздел IX. - Реквизиты сторон договора:

Пункт I Раздела 1. Общие условия договора аренды от 04.06.1993 N 0- 936/93 изложить в следующей редакции:

"1. На основании договора купли-продажи от 01.09.1992 г. N 00-01006/92 Арендодатель сдает, а Арендатор принимает в аренду имущество (помещение, строение) общей площадью 7 657,40 кв. м, расположенное по адресу: Москва, ЦАО, улица Марксистская дом 1, корпус 1, для использования арендуемых помещений под торговый центр, в том числе - оказание услуг общественного питания и бытового обслуживания населения.

Характеристики нежилого помещения указаны в выписке из технического паспорта БТИ нежилого помещения N 04-1185/01 от 08.10.1990 г., являющейся неотъемлемой частью настоящего договора".

Пункт 2 Гарантийного Соглашения от 23.06.2005 изложить в следующей редакции:

"Арендатор обязуется оплачивать арендную плату по договору N 0-936/93 от 04.06.1993 на аренду нежилого помещения общей площадью 7 657,4 кв. м, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д.1, корп.1, с 02.02.2007 в размере:

39 431 781,33 руб. (тридцать девять миллионов четыреста тридцать одна тысяча семьсот восемьдесят один рубль тридцать три копейки) без учета НДС в год;

9 857 945,32 руб. (девять миллионов восемьсот пятьдесят семь тысяч девятьсот сорок пять рублей тридцать две копейки) без учета НДС в квартал.

Арендатор обязуется своевременно и в полном объеме вносить текущие арендные платежи".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2011 года дела N А40-111574/10-54-720 и А40-12278/11-157-100 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принят частичный отказ ООО "Гастроном Таганский" от его иска в части требования о внесении изменений в абз. 1 Раздела I "1. Общие условия" в следующей редакции: "I. На основании договора купли-продажи от 01.09.1992 г. N 00-01006/92 Арендодатель сдает, а Арендатор принимает в аренду имущество (помещение, строение) общей площадью 7 657,40 кв. м, расположенное по адресу: Москва. ЦАО, улица Марксистская дом 1, корпус 1;

- в пункт 2 Гарантийного Соглашения от 23.06.2005 г. в следующей редакции:

"Арендатор обязуется оплачивать арендную плату по договору N 0-936/93 от 04.06.1993 на аренду нежилого помещения общей площадью 7.657.4 кв. м, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д.1. корп.1, находящегося в собственности ОАО "Мкапитал", с 23.06.2005 в размере: 39 431 781,33 руб. (тридцать девять миллионов четыреста тридцать одна тысяча семьсот восемьдесят один рубль тридцать три копейки) без учета НДС в год; 9 857 945,32 руб. (девять миллионов восемьсот пятьдесят семь тысяч девятьсот сорок пять рублей тридцать две копейки) без учета НДС в квартал. Арендатор обязуется своевременно и в полном объеме вносить текущие арендные платежи".

Абзацы 2 и 3 пункта 1 Раздела договора I "1. Общие условия" просит изложить в следующей редакции: "Для использования арендуемых помещений под торговый центр, в том числе оказание услуг общественного питания и бытового обслуживания населения". В остальной части настаивает на редакции, указанной в его исковом заявлении.

В части принятого судом отказа ООО "Гастроном Таганский" от иска производство по делу прекращено.

Арбитражный суд города Москвы решением от 09 октября 2012 года пункт 5 договора принял в редакции, предложенной истцом: "За аренду указанного в п.1 договора имущество Арендатор оплачивает Арендодателю арендную плату в размере 8 925 215 (Восемь миллионов девятьсот двадцать пять тысяч двести пятнадцать) рублей 17 копеек в месяц, включая НДС, на расчетный счет Арендодателя".

Абзацы 2 и 3 пункта 1 Раздела договора I "1. Общие условия" суд принял в редакции ООО "Гастроном Таганский": "Для использования арендуемых помещений под торговый центр, в том числе оказание услуг общественного питания и бытового обслуживания населения".

Преамбула договора принята судом в редакции, согласованной истцом и ответчиком.

Суд решил:

Преамбулу Договора N 0-936/93 от 04.06.1993 г. на аренду недвижимого имущества, находящегося в собственности Москвы изложить в следующей редакции:

"Открытое акционерное общество "Мкапитал", в лице генерального директора Сухорукова ЦТ., действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем "Арендодатель", с одной стороны, и Общество с ограниченной ответственностью "Гастроном "Таганский", в лице директора Семикиной Н.И., действующей на основании Устава, именуемое в дальнейшем "Арендатор", с другой стороны, заключили настоящий договор о следующем:";

в пункте 1 договора внести изменения в части общей площади передаваемого в аренду помещения, установив ее равной 7 892,6 кв. м., притом характеристики арендуемого помещения содержатся в кадастровом паспорте помещения, выданном Центральным ТБТИ г. Москвы 01.07.2009 г. и экспликации от 09.06.2009 г.

пункт 5 договора, изложить в следующей редакции: "За аренду указанного в п.1 договора имущество Арендатор оплачивает Арендодателю арендную плату в размере 8 925 215 (Восемь миллионов девятьсот двадцать пять тысяч двести пятнадцать) рублей 17 копеек в месяц, включая НДС, на расчетный счет Арендодателя";

- раздел IX. "Реквизиты стороны" Договора N 0-936/93 от 04.06.1993 г. на аренду недвижимого имущества, находящегося в собственности Москвы изложить в следующей редакции:

Арендодатель: Открытое акционерное общество "Мкапитал" Юридический адрес: 125581, г. Москва, ул. Фестивальная, д. 8, стр. 1 ОГРН: 1027700212385 ИНН: 7707246932 КПП: 774901001 р/с: 40702810987900000198 Московский филиал ОАО АКБ "РОСБАНК", г. Москва БИК: 044552272 к/с: 30101810200000000272 Генеральный директор Сухорукое Д.Г.	Арендатор: Общество с ограниченной ответственностью "Гастроном Таганский" Юридический адрес: 109004, г. Москва, ул. Марксистская, д. 1, корп. 1 ОГРН: 1027739844362 ИНН: 7709083948 КПП: 770901001 р/с: 40702810118000000581 ВТБ 24 (ЗАО) г. Москва БИК: 044525716 к/с: 30101810100000000716 Директор Семикина Н.И.
М.П.	М.П.

- преамбулу Гарантийного соглашения б/н от 23.06.2005 к Договору N 0-936/93 от 04.06.1993 г. на аренду недвижимого имущества, находящегося в собственности Москвы изложить в следующей редакции:

"Открытое акционерное общество "Мкапитал", в лице генерального директора Сухорукова Д.Г., действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем "Арендодатель", с одной стороны, и Общество с ограниченной ответственностью "Гастроном "Таганский", в лице директора Семикиной Н.И., действующей на основании Устава, именуемое в дальнейшем "Арендатор", с другой стороны, заключили настоящее Соглашение о следующем:"

Банковские реквизиты сторон в Гарантийном соглашении б/н от 23.06.2005 г. к Договору N 0-936/93 от 04.06.1993 г. на аренду недвижимого имущества, находящегося в собственности Москвы, изложить в следующей редакции:

Арендодатель:

Открытое акционерное общество "Мкапитал"

Юридический адрес: 125581, г. Москва,

ул. Фестивальная, д. 8, стр. 1

ОГРН: 1027700212385

ИНН: 7707246932

КПП: 774901001

р/с: 40702810987900000198

Московский филиал ОАО АКБ

"РОСБАНК", г. Москва

БИК: 044552272

к/с:30101810200000000272

Генеральный директор

Сухоруков Д.Г.

Арендатор:

Общество с ограниченной ответственностью "Гастроном Таганский"

Юридический адрес: 109004, г. Москва,

Ул. Марксистская, д. 1, корп. 1

ОГРН: 1027739844362

ИНН: 7709083948

КПП: 770901001

р/с: 40702810118000000581

ВТБ 24 (ЗАО) г. Москва

БИК: 044525716

к/с: 30101810100000000716

Директор Семикина Н.И.

Полагая подлежащими удовлетворению требования истца в части установления размера арендной платы, суд исходил из того, что условиями договора аренды с приложениями предусмотрена возможность изменения размера арендной платы. Ответчиком произведена перепланировка арендуемых помещений, в результате которой площадь помещений увеличена до 7 892,6 кв. м.

Суд счел, что с учетом условий договора, предусматривающих возможность изменения размера арендной платы, отсутствия доказательств изменения арендной платы с 2005 года, изменения размера площадей истец обоснованно предъявил требование об увеличении размера арендной платы, который установлен в соответствии с оценкой рыночной стоимости и определения годовой ставки арендной платы недвижимого имущества.

Удовлетворяя частично требования ответчика, суд указал, что гарантийным соглашением от 23.06.2005 к договору аренды N 0-936/993 от 04.06.1993 предусмотрено расширение перечня целей использования арендуемого имущества, а именно: использовать арендуемые помещения под торговый центр, в том числе оказание услуг общественного питания и бытового обслуживания населения. Изменение цели использования арендуемых помещений вносится в договор аренды после того как Арендатор согласует перепрофилирование с Префектурой ЦАО (п.4.2). Поскольку перепрофилирование согласовано с Префектурой ЦАО, что не оспаривается истцом, требование ООО "Гастроном Таганский" о внесении изменений в договор в указанной части основано на договоре.

Преамбула договора принята судом в редакции, согласованной истцом и ответчиком.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2013 года решение Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2012 года отменено в части внесения в п. 1 и 5 Договора аренды от 04.06.1993 N 0-936/93 изменений, состоящих в установлении общей площади арендуемых помещений, равной 7892,6 кв. м, характеристик арендуемых помещений согласно кадастровому паспорту от 01.07.2009 и экспликации от 09.06.2009, ставки арендной платы в размере 8 925 215,17 руб. с НДС в месяц.

В указанной части в удовлетворении иска отказано; в остальной части решение оставлено без изменения.

Апелляционный суд установил, что доказательств наличия требуемого статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации состава для изменения договора аренды не представлено.

Истцом не представлено доказательств, что согласованная 23.06.2005 ставка 5149,50 руб. за 1 кв. м в год на тот момент и на дату 22.01.2007 была определена не как результат взвешивания сторонами соотношения своих имущественных интересов с учетом реально полученного каждой из них в результате исполнения договора аренды от 04.06.1993 N 0-936/93 на протяжении всего периода его действия, а как цена, по которой помещения, аналогичные арендуемым по договору аренды от 04.06.1993 N 0-936/93, могли быть переданы в аренду новым арендаторам.

ОАО "Мкапитал" добровольно вступило в договор аренды от 04.06.1993 N 0-936/93 посредством приобретения арендуемых ООО "Гастроном Таганский" помещений по договору купли-продажи от 22.01.2007, согласившись со всеми его условиями, в том числе в части арендной платы. Поскольку арендатор в соответствии с условиями договора аренды уплачивает арендную плату по льготной ставке, то это означает, что ОАО "Мкапитал" при приобретении прав арендодателя изначально не рассчитывало на получение арендной платы по рыночной стоимости, в связи с чем изменение рыночной стоимости аренды для него изменением обстоятельств, тем более существенным, не является.

Суд указал, что по дополнительному соглашению от 23.06.2005 размер арендной платы был установлен как "твердый", не предполагающий возможности его изменения в зависимости от изменения общей площади переданных в аренду помещений, что следует из того, что в тексте данного соглашения уже не был приведен расчет, посредством которого определен именно данный размер арендной платы, а также из того, что в тексте данного соглашения прямо указано на право арендатора за свой счет осуществить перепланировку арендуемых помещений, увеличив торговую площадь, но при этом не было указано на право арендодателя пропорционально увеличению торговой площади силами арендатора соответственно увеличить и арендную плату.

Следовательно, по условиям, на которых заключен договор аренды в редакции дополнительного соглашения от 23.06.2005 общая площадь находящихся в аренде помещений, хотя бы и превысившая ту, что изначально была передана в аренду, превысившая за счет правомерных действий арендатора, разрешенных арендодателем, установлена как величина, не имеющая значения для определения прав и обязанностей арендатора и арендодателя; величина, не участвующая в определении объема их взаимных обязательств, в том числе применительно к размеру арендной платы, а потому как не участвующая в определении условий договора не подлежит в него внесению.

ОАО "Мкапитал" подана кассационная жалоба на вышеназванное постановление, согласно которой заявитель просит данный судебный акт отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2012 года оставить в силе.

В обоснование жалобы истец ссылается на нарушение апелляционным судом норм материального и процессуального права.

ОАО "Мкапитал" полагает ошибочным вывод Девятого арбитражного апелляционного суда о том, что после смены собственника помещений на ОАО "Объединенная торговая недвижимость", а после на ОАО "Мкапитал" к правоотношениям сторон продолжают применяться положения постановлений Правительства Москвы.

Указывает, что в результате смены собственника арендуемых помещений в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации стало невозможно буквально толковать положения статьи 2 Гарантийного соглашения к договору аренды N 0-936/93 от 04.06.1993, поскольку нежилые помещения, являющиеся объектом аренды, выбыли из собственности города Москвы и перешли в частную собственность.

Ограничение предыдущим собственником своих прав в части установления льготных ставок арендной платы, при расчете которых использованы понижающие коэффициенты, не могут быть обязательными для нового собственника - ОАО "Мкапитал", коммерческой организации, являющейся самостоятельным хозяйствующим субъектом, основной целью которой является извлечение прибыли.

Истец заявляет, что поскольку в рассматриваемом случае произошло не просто изменение размера арендуемых помещений, а еще и существенное изменение характеристик, объект, переданный при заключении договора аренды, фактически уже не существует, заявленное требование о внесении изменений в размер арендуемых помещений с указанием характеристик в документах БТИ подлежит удовлетворению.

Также ОАО "Мкапитал" считает, что апелляционным судом в результате неправильного толкования не применены положения статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации. Полагает, что в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных указанной нормой права, для изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств.

На момент заключения договора аренды стороны не могли знать, что в будущем изменится собственник помещений, данное обстоятельство не могло быть преодолено заинтересованной стороной, исполнение договора без изменений его условий нарушает имущественные интересы ОАО "Мкапитал", из обычаев делового оборота и существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Истец указывает, что является неправомерным приобщение арбитражным судом апелляционной инстанции к материалам дела Отчета об оценке N 007.Н-12.09 от 15.10.2012, поскольку в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. Таких доказательств ответчиком представлено не было.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали доводы кассационной жалобы.

Ответчик возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая обжалуемое постановление законным и обоснованным. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено о времени и месте судебного разбирательства, в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в его отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в решении и постановлении фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что между Комитетом по управлению имуществом г. Москвы (в лице Агентства по управлению имуществом ЦАО, арендодатель, функции которого в настоящее время осуществляет Департамент имущества города Москвы) и товариществом с ограниченной ответственностью "Гастроном Таганский" (впоследствии преобразовано в ООО "Гастроном Таганский", арендатор) заключен договор аренды N 0-936/93 от 04.06.1993, согласно которому арендодатель обязался предоставить арендатору в возмездное пользование на срок 25 лет с 01.11.1992 по 01.11.2017 нежилые помещения общей площадью 7705,1 кв. м в здании по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д. 1, корп. 1, для использования под торговые цели.

Дополнительным соглашением от 20.06.2005 к названному договору ставка арендной платы установлена в размере 39 677 412 руб. 48 руб. в год на период с 23.06.2005 по 31.12.2005.

23.06.2005 сторонами заключено дополнительное соглашение (гарантийное соглашение), в соответствии с которым размер арендной платы определен в сумме 39 677 412 руб. 48 руб. без учета НДС в год, 9 919 353 руб. 12 коп. без учета НДС в квартал. Арендодателю в случае принятия Правительством Москвы решения о централизованном изменении ставки арендной платы предоставлено право в одностороннем порядке изменить ставку арендной платы по договору, письменно уведомив об этом арендатора за 1 месяц. Арендатор производит за свой счет перепланировку арендуемых помещений, увеличив торговую площадь с 1507,6 кв. м до 7000 кв. м.

19.01.2006 договор аренды от 04.06.1993 N 0-936/93, дополнительное соглашение к нему от 23.06.2005 зарегистрированы в установленном Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" порядке, что установлено решением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2010 по делу N А40-90857/09.

Арендуемые ООО "Гастроном Таганский" по названному договору помещения 16.05.2006 внесены городом Москва в уставный капитал открытого акционерного общества "Объединенная торговая недвижимость", которым данные помещения по договору купли-продажи от 22.01.2007 N 3 проданы ОАО "Мкапитал"; переход права собственности зарегистрирован в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 01.02.2007.

ОАО "Мкапитал" на основании статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации заявило настоящий иск о внесении изменений в договор аренды N 0-936/93 от 04.06.1993, в том числе в части размера арендной платы и площади помещений.

Истец в обоснование иска ссылается на то, что в результате перепланировки арендуемых ответчиком помещений их общая площадь увеличилась до 7 892,6 кв. м (изменившиеся характеристики арендуемых помещений указаны в кадастровом паспорте от 01.07.2009 и экспликации от 09.06.2009), оценщиком установлено, что по состоянию на 18.05.2010 рыночная стоимость права аренды 1 кв. м арендуемых ООО "Гастроном Таганский" помещений составляет 11 500 руб. без учета НДС, без эксплуатационных и коммунальных расходов.

ОАО "Мкапитал" заявляет о внесении в договор аренды изменений и установлении общей площади арендуемых помещений 7892,6 кв. м, годовой арендной платы - 90 764 900 руб. без учета НДС (11 500 x 7892,6 кв. м).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Девятый арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, установил, что ОАО "Мкапитал" согласилось вступить в договор аренды, зная о том, что ставка 5 149,40 руб. за 1 кв. м в год, по которой арендатор уплачивал арендную плату, являлась льготной. В дополнительном соглашении от 20.06.2005, которым впервые арендодатель (Департамент) и арендатор согласовали годовую ставку арендной платы в размере 39 677 412,48 руб. за весь объект площадью 7705,1 кв. м или 5 149,50 руб. за 1 кв. м, стороны указали, что если бы арендная плата была рассчитана в соответствии с методикой, установленной Постановлением Правительства Москвы от 14.10.2003 N 861-ПП (для категорий арендаторов, не являющихся льготными), то она составила бы 66 758 062,44 руб. за весь объект или 8 664,14 руб. за 1 кв. м, то есть была бы в 1,68 раз выше.

Договор аренды изначально был заключен на условиях уплаты арендатором арендной платы на льготных условиях, установленных с учетом индивидуальных особенностей, характеризующих соотношение имущественных интересов сторон на протяжении всего периода действия договора аренды от 04.06.1993 N 0-936/93, учитывающих, что доходность договора для арендодателя состоит в том числе в полном переложении на арендатора расходов по ремонту, содержанию и эксплуатации, включая оплату пользования землей, на которой расположен арендуемый объект, перепланировке помещений.

ОАО "Мкапитал", приобретая права арендодателя по договору аренды с ООО "Гастроном Таганский", располагало сведениями об условиях аренды, что арендатор уплачивает арендную плату по льготной ставке, об обстоятельствах, при которых возможно изменение ее размера, т.е. изначально не рассчитывало на получение арендной платы по рыночной стоимости, в связи с чем изменение рыночной стоимости аренды для него существенным изменением обстоятельств не является.

Согласно пункту 1 статьи 617 Гражданского кодекса Российской Федерации переход права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды.

Как сказано выше, дополнительным соглашением (гарантийным соглашением) от 23.06.2005 к договору аренды N 0-936/93 от 04.06.1993 стороны установили размер арендной платы в сумме 39 677 412 руб. 48 руб. без учета НДС в год, 9 919 353 руб. 12 коп. без учета НДС в квартал. Условиями данного соглашения предусмотрено, что в случае принятия Правительством Москвы решения о централизованном изменении ставки арендной платы ставка считается измененной в одностороннем порядке. В этом случае арендодатель извещает арендатора о том, что такое изменение произошло, с указанием нормативного акта и нового установленного размера арендной платы. Данное изменение считается согласованным сторонами через один месяц с момента отправления извещения.

К истцу как новому арендодателю перешло право в одностороннем порядке изменить ставку арендной платы до того размера, до которого ее мог бы изменить прежний арендодатель.

Суд установил, что до рассмотрения дела апелляционным судом Правительством Москвы не принимались решения о централизованном изменении тех ставок арендной платы, которые были установлены в качестве льготных в период до 2006 года.

Также суд счел не доказанным довод истца о том, что по состоянию на 18.05.2010 рыночная цена аренды объекта, аналогичного арендуемому по договору N 0-936/93 от 04.06.1993, составила в год 11 500 руб. за 1 кв. м или 90 764 900 руб. за 7892,6 кв. м (о чем заявляет истец).

Суд указал, что в представленном истцом отчете величина ставки определена оценщиком сравнительным методом, который сам оценщик описывает как процесс, включающий исследование рынка с целью сбора информации о совершенных сделках, предложениях по объектам, аналогичным оцениваемому; отбор информации с целью получения подтверждения того, что совершение сделки произошло в свободных рыночных условиях; сравнение оцениваемого объекта и отобранных аналогов.

В указанном отчете вывод о рыночной стоимости оцениваемого права аренды основывается на информации, достоверность которой не проверена; проведенное исследование не основывается на сведениях о ценах аренды на объекты-аналоги, которые были бы взяты исходя из реально совершенных сделок, сведения о ценах аренды на объекты - аналоги взяты не только не из реально совершенных сделок, но даже и не из реальных предложений о заключении сделок, а взяты исключительно из сети интернет-рекламы; даже данные сведения, достоверность которых не подтверждена, содержат сведения о ценах аренды на объекты, которые никак не могут быть признаны аналогичными оцениваемому.

Оцениваемый объект арендуется под торговый центр, в том числе для оказания услуг общественного питания и бытового обслуживания населения, имеет площадь 7 892,6 кв. м, из которой 6928,9 кв. м являются торговыми помещениями, а 963,7 кв. м - офисными, основная площадь составляет 6 652,4 кв. м, вспомогательная - 1240,2 кв. м; вся площадь арендуется одним арендатором, а не разбита на множество мелких арендуемых площадей, существенно повышающих затратность их администрирования; арендатор использует помещения по долгосрочному договору аренды и на протяжении уже почти 20 лет исключительно за свой счет обеспечивает их ремонт, уплачивает арендную плату за пользование земельным участком, оплачивает коммунально-эксплуатационные расходы, арендодатель не несет каких-либо связанных с содержанием и эксплуатацией арендуемых помещений расходов. Тогда как взятые оценщиком в качестве аналогов объекты имеют значительно меньшую площадь; при этом отсутствуют сведения о том, что обязательным условием, на которых аналоги предлагаются в аренду, является принятие одним арендатором полностью всей предлагаемой площади в качестве единого объекта в долгосрочную аренду, с возложением на арендатора обязанности по ремонту.

Также по причинам, связанным с неподтвержденной достоверностью сведений об объектах-аналогах и недостаточности совпадений для квалификации сравниваемого объекта в качестве аналога, судом апелляционной инстанции не принят представленный истцом отчет по состоянию на 21.09.2012, а также представленный ответчиком отчет по состоянию на 18.01.2011.

Истцом не представлены доказательства, подтверждающие: по какой цене арендовавшееся по договору аренды от 04.06.1993 N 0-936/93 помещение можно было сдать в аренду новым арендаторам по состоянию на 23.06.2005 и 22.01.2007; какова на 23.06.2005 и 22.01.2007 была рыночная цена аренды объекта, аналогичного тому, что арендуется по договору от 04.06.1993 N 0-936/93, арендуемого на условиях, аналогичным условиям данному договору.

Истцом не представлено доказательств, что согласованная 23.06.2005 ставка 5 149,50 руб. за 1 кв. м в год на тот момент и на дату 22.01.2007 была определена не как результат взвешивания сторонами соотношения своих имущественных интересов с учетом реально полученного каждой из них в результате исполнения договора аренды от 04.06.1993 N 0-936/93 на протяжении всего периода его действия, а как цена, по которой помещения, аналогичные арендуемым по данному договору, могли быть переданы в аренду новым арендаторам.

Суд счел, что заявляемое истцом повышение арендной платы не свидетельствует о том, что новый арендодатель не мог такое изменение разумно предвидеть, учитывая, что для данного лица основным видом деятельности, указанным в качестве первой позиции в его уставе и в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, является сдача внаем собственного недвижимого имущества, то есть в данной области он является специалистом.

Также апелляционный суд установил, что размер арендной платы по дополнительному соглашению от 20.06.2005 за весь объект в год, составивший 39 677 412,48 руб., установлен как "определимый" в том смысле, что в тексте соглашения приведены показатели, арифметически задействованные в его определении (ставка 5 149,50 руб. за 1 кв. м в год, общая площадь переданных в аренду помещений 7705,1 кв. м). Этот тот же размер арендной платы дополнительным соглашением от 23.06.2005 установлен как "твердый", не предполагающий возможности его изменения в зависимости от изменения общей площади переданных в аренду помещений, что следует из того, что в тексте данного соглашения уже не был приведен расчет, посредством которого определен именно этот размер арендной платы, а также из того, что в тексте соглашения прямо указано на право арендатора за свой счет осуществить перепланировку арендуемых помещений, увеличив торговую площадь, но при этом не предусмотрено право арендодателя пропорционально увеличению торговой площади силами арендатора соответственно увеличить и арендную плату.

Суд пришел к выводу, что условиями, на которых заключен договор аренды в редакции дополнительного соглашения от 23.06.2005, общая площадь находящихся в аренде помещений, хотя бы и превысившая ту, что изначально была передана в аренду, за счет правомерных действий арендатора, разрешенных арендодателем, установлена как величина, не имеющая значения для определения прав и обязанностей арендатора и арендодателя; величина, не участвующая в определении объема их взаимных обязательств, в том числе применительно к размеру арендной платы, а потому как не участвующая в определении условий договора не подлежит внесению в него.

При указанных, установленных судом обстоятельствах, судебная коллегия считает правильным вывод Девятого арбитражного апелляционного суда об отсутствии в данном случае совокупности обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, при которых возможно изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств.

Апелляционный суд правомерно отменил решение Арбитражного суда города Москвы об удовлетворении требований истца в части изменения арендной платы по договору, поскольку суд первой инстанции в решении не установил совокупности обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, при которых возможно изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств; а также в части установления общей площади арендуемых помещений, равной 7892,6 кв. м, характеристик арендуемых помещений согласно кадастровому паспорту от 01.07.2009 и экспликации от 09.06.2009. Противоречия вывода апелляционного суда о площади арендуемых помещений установленным судом фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам не имеется. В кадастровом паспорте помещения от 01.07.2009 указано, что помещение переоборудовано без разрешения, имеющимися в деле доказательствами не подтверждено, что перепланировка помещений завершена.

В части преамбулы договора, установления использования помещений под торговый центр, в том числе для оказания услуг общественного питания и бытового обслуживания населения судебные акты не обжалуются, в связи с чем они в указанной части судом кассационной инстанции не проверяются.

Довод истца о принятии апелляционным судом в дело отчета об оценке N 007.Н-12.09 от 15.10.2012 неоснователен.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Судом апелляционной инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, выводы суда, содержащиеся в обжалуемом постановлении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого постановления Девятого арбитражного апелляционного суда судебная коллегия не находит, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2013 года по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-111574/10-54-720 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О. И. Комарова

Судьи

С. В. Волков О. И. Русакова