Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 апреля 2012 г. N Ф05-3127/12 по делу N А40-106578/2011

г. Москва

19 апреля 2012 г.

Дело N А40-106578/11-116-291

Резолютивная часть постановления объявлена 12.04.2012.

Полный текст постановления изготовлен 19.04.2012.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.,

судей Алексеева С.В., Буяновой Н.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Морев Д.В., Островский А.Л.- дов. N 17 от 22.09.2011, Рубанов А.С.- дов. N 25 от 28.11.2011,

от ответчика (заинтересованного лица) Васютина М.Н.- дов. от 12.03.2012,

рассмотрев 12.04.2012 в судебном заседании кассационную

жалобу ЗАО "Тоннельный отряд-40"

на решение от 09.12.2011 Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Терехиной А.П.,

на постановление от 21.02.2012 Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Голобородько В.Я., Крекотневым С.Н., Нагаевым Р.Г.,

по заявлению ЗАО "Тоннельный отряд-40"

о признании решения недействительным

к МРИ N 45

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Тоннельный отряд-40" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России N 45 по г. Москве от 15.06.2011 г. N 08-21/23 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: пункта 1 (налог на прибыль: подпункты 1.1, 1.2, 1.3), пункта 2 (НДС: подпункты 2.1, 2.2), касающихся взаимоотношений заявителя с контрагентом ООО "СтройХолдинг", в части доначисления в резолютивной части решения пени по налогу на прибыль за 2007 г. в федеральный бюджет в размере 85 668 руб., по налогу на прибыль за 2007 г. в бюджет города Москвы в размере 333 624 руб., по НДС за февраль, апрель 2008 г. в сумме 444 030 руб. 02 коп. (пункт 2 резолютивной части решения), в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2007 г. в сумме 412 761 руб., по налогу на прибыль в бюджет г.Москвы за 2007 г. в сумме 1 111 280 руб., НДС за февраль, апрель 2007 г. в сумме 1 143 031,14 руб. (пункт 3.1 резолютивной части решения); в части предложения уплатить пени, указанные в пункте 2 резолютивной части решения (п. 3.3 резолютивной части решения); в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4 резолютивной части решения - в части взаимоотношений с ООО "СтройХолдинг).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из их несоответствия положениям законодательства о налогах и сборах Российской Федерации. Судебные инстанции указали на отсутствие в материалах дела доказательств реальности осуществления хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе заявителя, в которой Общество не соглашается с оценкой, данной судебными инстанциями представленным в материалы дела доказательствам, считает, что нарушены нормы процессуального и материального права.

В отзыве и в заседании суда кассационной инстанции Инспекция просила оставить принятые по делу судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Как установлено судебными инстанциями, по результатам проведенной инспекцией выездной налоговой проверки Общества за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 принято решение от 15.06.2011 N 08-21/23 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по ст. 123 НК РФ в общей сумме 806 руб. 40 коп., налогоплательщику начислены пени по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в общей сумме 863 598 руб. 97 коп.., предложено уплатить недоимку по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в общей сумме 2 671 104 руб. 14 коп.., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 26.08.2011 N 21-19/083201 апелляционная жалоба Общества на решение Инспекции от 15.06.2011 N 08-21/23 оставлена без удовлетворения.

Основанием принятия оспариваемого ненормативного акта послужили выводы Инспекции об отсутствии реальности и документальной подтвержденности заявленных Обществом сделок с ООО "СтройХолдинг".

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Обществом заключен договор субподряда от 28.10.2005 N 45/05-п с ООО "СтройХолдинг" и дополнительные соглашения к нему выполнялись ООО "СтройХолдинг" в качестве субподрядчика по отношению к ЗАО "Тоннельный отряд-40", который, в свою очередь, по этим же работам выступал субподрядчиком по отношению к ООО "Строительно-монтажное управление N 3 Метростроя" (генподрядчик) по договору от 02.05.2005 N 18/05-П.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из доказанности органом налогового контроля отсутствия реальности заявленных хозяйственных операций между заявителем и вышеуказанным контрагентом.

Согласно выписке по счету ООО "СтройХолдинг" в ООО КБ "Вебер" за проверяемый период 01.01.2007-31.12.2009 отсутствует оплата ООО "СтройХолдинг" расходов, связанных с осуществлением деятельности организации (коммунальных услуг, арендной платы, телефонных услуг, услуг по получению электроэнергии, выплаты заработной платы, приобретения основных средств, уплаты налогов в бюджет, кроме уплаты ЕСН: 07.03.2007 п/п N 485, зачисляемый в ТФОМС за февраль 2007 года в сумме 200 руб., 07.03.2007 п/п N 484, зачисляемый в ФСС за февраль 2007 г. в сумме 220 руб., 07.03.2007 г. п/п N 485, зачисляемый в ФФОМС за февраль 2007 г. в сумме 400 руб., 07.03.2007 г. п/п N 481, зачисляемый в ФБ за февраль 2007 г. в сумме 1200 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направленные на выплату страховой части пенсии за февраль 2007 г. 07.03.2007 г. п/п N 486 в сумме 2000 руб., налог на доходы физических лиц за февраль 2007 г. 07.03.2007 г. п/п N 482 в сумме 2600 руб., что свидетельствует об отсутствии трудовых ресурсов для осуществления деятельности (в штате 1 человек).

Данный контрагент Общества, по мнению Инспекции, не мог иметь обязательства по выполнению строительных подземных работ, поскольку не располагал для этого необходимыми условиями.

Общество ссылается на то, что движение денежных средств по счету, которое анализировалось в банке ООО КБ "Вебер", мог быть не единственным счетом ООО "СтройХолдинг" за весь проверяемый период, возможно были иные счета, с которых оплачивались коммунальные, арендные, телефонные платежи, уплачивалась заработная плата и налоги, а также ООО "СтройХолдинг" мог привлекать трудовые резервы по подрядным договорам или иным способом, не включая их в штат организации.

Вместе с тем, указанные доводы носят предположительный характер и не подтверждаются имеющимся в деле доказательствам.

В ходе проверки в целях выяснения вопроса о реальности хозяйственных взаимоотношений налоговым органом установлено, что ООО "СтройХолдинг" не исполняет обязанности по представлению по месту налогового учета налоговой и бухгалтерской отчетности, документы, подтверждающие наличие финансово-хозяйственных отношений с Обществом, отсутствуют; по юридическим адресам, указанным в учредительных документах, не располагаются; имеют признаки фирм-"однодневок"; не осуществляют платежи, связанные с арендой машин, оборудования, офисных и складских помещений, прочие общехозяйственные расходы; не обладают производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, отсутствует трудовой коллектив и основные средства; денежные средства заявителя перечислялись организациям, имеющим признаки фирм-"однодневок".

Делая выводы о недостоверности представленных в обоснование применения налоговых вычетов заявителем финансово-хозяйственных документов, судебные инстанции исследовали и оценили все представленные в материалы дела доказательства, в том числе протоколы допроса от 18.03.2011 N 248 Смирновой Е.М. (ООО "СтройХолдинг"), от 20.05.2011 Чижевского А.К. (ООО "СМУ-3 Метростроя"), полученные Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ, согласно которым первичные документы, представленные Обществом в отношении ООО "СтройХолдинг", подписаны от имени данных организаций неустановленными лицами, в связи с чем не могут являться основаниями для подтверждения расходов Общества и применения налогового вычета.

В кассационной жалобе заявитель ссылается на то, что в показаниях Смирновой Е.М. (ООО "СтройХолдинг") имеются противоречия; суду надлежало отнестись критически к сведениям, полученным от территориальных налоговых органов, которые поставили на учет вышеуказанного контрагента заявителя, поскольку должностное лицо данной организации указано в реестре юридических лиц, открыт и используется расчетный счет ООО "СтройХолдинг", получена лицензия на право осуществления строительной деятельности.

Указанные доводы отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку не могут сами по себе подтверждать, что финансово-хозяйственные документы спорных контрагентов подписаны именно уполномоченными лицами.

Суды при этом исходили из того, что ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы налогоплательщиком при рассмотрении дела не заявлялось, в связи с чем у судебных инстанций отсутствовали основания отклонения данных выводов органов налогового контроля.

Согласно пояснениям ООО "СМУ-3 Метростроя" установлено, что ООО "СМУ-3 Метростроя" с ООО "СтройХолдинг" в 2007 году не сотрудничали. Также ООО "СМУ-3 Метростроя" в данных пояснениях указало, что на объекте "Строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена" в 2007 году по договору субподряда работало ЗАО "Тоннельный отряд-40". Работы велись шахтой N 906. Охрану строительной площадки осуществляло ООО ЧОП "Мегур".

Для пропуска своих работников на строящийся объект ЗАО "Тоннельный отряд-40" предоставлял список своих сотрудников, который утверждался начальником участка ООО "СМУ-3 Метростроя" Чижевским А.К. и передавался на пост охраны ООО ЧОП "Мегур". Списки хранились на посту только до окончания работ на объекте этой организации.

При производстве работ ЗАО "Тоннельный отряд-40" самостоятельно предъявляло выполненные объемы представителю государственного заказчика - инспектору Дирекции Строящегося Метрополитена Жукову Владимиру Ивановичу. При этом составлялись акты на скрытые работы, которые визировались начальником участка Чижевским А.К. и передавались заказчику. Выполненные ЗАО "Тоннельный отряд-40" работы оформлялись актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, визировались сначала у заказчика и с визой начальника участка передавались в планово-экономический отдел ООО "СМУ-3 Метростроя" для проверки правильности оформления актов, их соответствия сметам. После этого подписывались акты стоимости выполненных работ по форме КС-3 и передавались к оплате в бухгалтерию.

Поскольку строительство Метрополитена относится к особо опасным производственным объектам, ЗАО "Тоннельный отряд-40" в обязательном порядке проходило регистрацию в надзорном органе Отдела Горно-Технического надзора (инспектор Жалнин С.И.).

Пунктом 7 договора субподряда N 45/05-П от 28.10.2005, заключенного между ООО "Тоннельный отряд-40" (генподрядчик) и ООО "СтройХолдинг" (субподрядчик), определен порядок сдачи-приемки выполненных работ. Пункт 7.5 договора определяет, что субподрядчик вместе с генподрядчиком принимает участие в сдаче выполненных работ при приемке законченного строительством объекта в эксплуатацию комиссией, созданной заказчиком строительства объекта, то есть ООО "Тоннельный отряд-40" сдает работы заказчику совместно с ООО "СтройХолдинг" согласно условиям указанного договора.

Также пунктом 7 договора субподряда N 18/05-П от 02.05.2005, заключенного между ООО "СМУ N 3 Метростроя" (генподрядчик) и ООО "Тоннельный отряд-40" (субподрядчик) определен порядок сдачи-приемки выполненных работ. Пункт 7.7 договора определяет, что субподрядчик вместе с генподрядчиком принимает участие в сдаче выполненных работ при приемке законченного строительством объекта в эксплуатацию комиссией, созданной заказчиком строительства объекта, то есть ООО "СМУ N 3 Метростроя" сдает работы заказчику совместно с ООО "Тоннельный отряд-40", согласно условиям указанного договора. Таким образом, сдача-приемка работ осуществляется генподрядчиком совместно с субподрядчиками по цепочке, а именно: ООО "СМУ N 3 Метростроя" - ООО "Тоннельный отряд-40" - ООО "Стройхолдинг" соответственно.

Налоговым органом в ходе проведения проверки проведен допрос должностных лиц ЗАО "Тоннельный отряд-40", которые не помнят фамилии, какие-либо иные идентифицирующие данные сотрудников ООО "СтройХолдинг", якобы выполнявших работы для ЗАО "Тоннельный отряд-40" в период с 2005 г. по 2007 г. Кроме того, ни один сотрудник ООО "СтройХолдинг", проводившего работы на ответственном объекте с повышенным контролем качества, доступ на который посторонним был ограничен, за длительный период работы на объекте не был указан директором ЗАО "Тоннельный отряд-40", иными представителями указанной организации, назначенными ответственными за контроль строительства. Участие представителей ООО "СтройХолдинг" не подтверждено также и ответственными лицами ООО "СМУ-3 Метростроя".

Иного заявителем не доказано, соответствующих документов не представлено. Оснований полагать, что допрошенные налоговым органом свидетели дали заведомо ложные показания, не имеется.

В связи с этим суды в силу положений ст.ст. 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расценили протоколы опросов свидетелей как достоверные и относимые к делу доказательства.

Налоговым органом в ходе проведения проверки в адрес заявителя были выставлены требования б/н от 16.05.2011 и N 08/546/1 от 31.05.2011. Однако налогоплательщиком не были представлены документы, подтверждающие выполнение работ ООО "СтройХолдинг" на объекте строительства, а именно: журнал учета выполненных работ, общий журнал работ КС-6, акты на скрытые работы, пропуски, оформленные работникам. В ответ на требование о представлении документов, подтверждающих оформление пропусков на сотрудников, осуществляющих работы на объекте "Строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена", ЗАО "Тоннельный отряд-40" пояснило, что документы, подтверждающие оформление пропусков отсутствуют, так как оформление пропусков на объекте не требовалось, что противоречит показаниям Алексашина К.А.

Таким образом, из анализа представленных в материалы дела договоров субподряда N 18/05-П от 02.05.2005 и N 45/05-П от 28.10.2005, учитывая в совокупности с вышеуказанными обстоятельствами и иные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки (показания должностных лиц заявителя, его заказчика, охранной организации, согласно которым им не известна организация ООО "СтройХолдинг" и ее сотрудники) судами установлено, что фактически выполнение строительных работ ООО "СтройХолдинг" для заявителя не осуществляло, а работы, оформленные от имени субподрядчика, фактически выполнены самим заявителем.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Документы, предоставляемые налогоплательщиком в подтверждение факта и размера затрат, подлежат правовой оценке в совокупности согласно требованиям законодательства, такие документы должны отвечать установленным законом требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые, в том числе налоговые, последствия. Помимо этого, условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Отказ в получении налоговой выгоды при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом, как следует из положений ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и должен отвечать требованиям, предъявляемым к нему п.п. 5 и 6 данной статьи.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возлагается на налогоплательщика, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Аналогичный вывод следует из ст. 252 Кодекса при подтверждении обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

На основании изложенных обстоятельств суды первой и апелляционной инстанций сделали вывод о том, что представленные налогоплательщиком к проверке первичные документы в обоснование вычетов по НДС и понесенных расходов не могут быть признаны достоверными, поскольку не соответствуют требованиям ст.ст. 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации, и не могут служить основанием для внесения соответствующих записей в бухгалтерский учет и, соответственно, не могут учитываться организацией в целях обложения налогом на прибыль, а также не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку подписи на договорах, счетах-фактурах и иных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с указанными контрагентами, проставлены неустановленными лицами.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, закрепленной в постановлении Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Судами установлено, что Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей указанных контрагентов.

Кроме того, судами учтено, что лица, сведения о которых как о руководителях содержались в Едином государственном реестре юридических лиц, указали на недостоверность сведений реестра и формальность осуществленной регистрации: протокол допросов от 18.03.2011 N 248 Смирновой Е.М. (ООО "СтройХолдинг"), от 20.05.2011 Чижевского А.К. (ООО "СМУ-3 Метростроя").

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие представленные выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "СтройХолдинг" в момент заключения договора субподряда от 28.10.2005 N 45/05-П с заявителем, имеющаяся в материалах дела выписка из ЕГРЮЛ оформлена только 19.10.2011.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Таким образом, Инспекцией доказано нарушение Обществом ст.ст. 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации и получение необоснованной налоговой выгоды.

Доводы жалобы со ссылкой на реальность спорных хозяйственных операций между заявителем и вышеуказанными контрагентами, приводились в судах первой и апелляционной инстанций и обоснованно были отклонены.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установлены значимые для дела обстоятельства, правильно применены ст. ст. 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с чем у суда кассационной инстанции не имеется оснований для переоценки установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмены судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09 декабря 2011 г. Арбитражного суда города Москвы и постановление от 21 февраля 2012 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-106578/11-116-291 оставить без изменения, а кассационную жалобу ЗАО "Тоннельный отряд-40" без удовлетворения.

Председательствующий судья

Э.Н. Нагорная

Судьи

С.В. Алексеев Н.В. Буянова