Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2012 г. N 09АП-1146/12

г. Москва

21 февраля 2012 г.

Дело N А40-106578/11-116-291

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Тоннельный отряд-40" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2011 по делу N А40-106578/11-116-291, принятое судьей Терехиной А.П.

по заявлению Закрытого акционерного общества "Тоннельный отряд-40" (ОГРН 1027739101433), 125476, Москва г, Василия Петушкова ул, 8, СТР.3

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560), 125373, Москва г, Походный проезд, ДОМОВЛАДЕНИЕ 3

о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Морев Д.В. по дов. N 17 от 22.09.2011; Рубанов А.С. по дов. N 25 от 28.11.2011

от заинтересованного лица - Дроздов И.А. по дов. 22.03.2011; Климанов А.А. по дов. от 10.02.2012; Николаева Р.В. по дов. от 10.02.2012

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Тоннельный отряд-40" (далее - общество, заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция) о признании недействительным решения от 15.06.2011 N 08-21/23 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: пункта 1 (налог на прибыль: пп.пп.1.1, 1.2, 1.3), пункта 2 (НДС: пп.пп.2.1, 2.2), касающихся взаимоотношений заявителя с контрагентом ООО "СтройХолдинг", в части доначисления в резолютивной части решения пени по налогу на прибыль за 2007 год в федеральный бюджет в размере 85 668 руб., по налогу на прибыль за 2007 год в бюджет г. Москвы в размере 333 624 руб., по НДС за февраль, апрель 2008 года в сумме 444 030, 02 руб. (пункт 2 резолютивной части решения), в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2007 год в сумме 412 761 руб., по налогу на прибыль в бюджет г. Москвы за 2007 год в сумме 1111 280 руб., НДС за февраль, апрель 2007 год в сумме 1 143 031,14 руб. (пункт 3.1 резолютивной части решения); в части предложения уплатить пени, указанные в пункте 2 резолютивной части решения (п.3.3 резолютивной части решения); в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4 резолютивной части решения - в части взаимоотношений с ООО "СтройХолдинг).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Заявитель считает, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором инспекция просит оставить без изменения решение суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представители заявителя поддерживали доводы и требования апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 инспекцией принято решение от 15.06.2011 N 08-21/23 (т. 1,л.д. 14-42) "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по ст. 123 НК РФ в общей сумме 806, 40 руб., налогоплательщику начислены пени по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в общей сумме 863 598, 97 руб., предложено уплатить недоимку по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в общей сумме 2 671 104, 14 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 26.08.2011 N 21-19/083201 (т.1,л.д.46-49) решение от 15.06.2011 N 08-21/23 было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, руководствовался судебной практикой и исходил из того, что при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Как следует из материалов дела, основаниями для отказа в возмещении НДС установлено следующее.

Заявитель (генподрядчик) и ООО "СтройХолдинг" (субподрядчик) заключили договор субподряда от 28.10.2005 N 45/05-П (т.1,л.д.55-62), согласно которому генподрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательство по выполнению следующих работ: по устройство камеры съездов станции "Трубная" Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена в соответствии с перечнем работ (приложение N1 к договору); по обеспечению полного комплекса обслуживающих процессов: подъем, водоотлив, вентиляцию, механическую откачку, освещение подземных выработок, обслуживание работ дежурными рабочими и очистку дренажных канав и водосборников на общую сумму 12 193 665, 25 руб. По данному договору в 2007 году заявителем были отнесены на расходы затраты в сумме 6 350 173 руб. (без НДС).

Как указал заявитель, работы, предусмотренные договором субподряда N 45/05-П от 28.10.2005, и дополнительными соглашениями к нему выполнялись ООО "СтройХолдинг" в качестве субподрядчика по отношению к ЗАО "Тоннельный отряд-40", который, в свою очередь, по этим же работам выступал субподрядчиком по отношению к ООО "Строительно-монтажное управление N 3 Метростроя" (Генподрядчик) по договору N 18/05-П от 02.05.2005.

В качестве документов, подтверждающих произведенные затраты заявителем в материалы дела представлены: договор субподряда N 45/05-П от 28.10.2005 (т.1,л.д.55-57); дополнительное соглашение N1 от 14.09.2006 к договору субподряда N 15/05-П (т.1,л.д.58); дополнительное соглашение N2 от 16.11.2006 к договору субподряда N 45/05-П (т.1,л.д.59); приложение N 1 к договору N45/05-П от 28.10.2005 "Перечень работ" (т.1,л.д.60)%; приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 14.09.2006 к договору N 45/05-П от 28.10.2005 "Перечень работ" (т.1,л.д.62); Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 16.11.2006 к договору N 45/05-П от 28.10.2005 "Перечень работ" (т.1,л.д.61); акт о приемке выполненных работ N1 от 28.02.2007 на сумму 304 543 руб. (без НДС) (т.1,л.д.65); справка о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 28.02.2007 на сумму 304 543 руб. (без НДС) (т.1,л.д.64); акт о приемке выполненных работ N 2 от 30.04.2007 на сумму 6 045 630 руб. (без НДС) (т.1,л.д.67-68); справка о стоимости выполненных работ и затрат N2 от 30.04.2007 на сумму 6 045 630 руб. (без НДС) (т.1,л.д.66).

Для подтверждения вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "СтройХолдинг" заявителем в налоговый орган и в материалы дела представлены счета-фактуры N 00000022 от 28.02.2007 (сумма НДС - 54 817,74 руб.), N 00000047 от 30.04.2007 (сумма НДС - 1 088 213, 40 руб.).

Общая сумма НДС, предъявленная заявителем к вычету за февраль, апрель 2007 года по данному поставщику, составила 1 143 031,14 руб.

Договор N 45/05-П от 28.10.2005 и приложение N 1 к нему подписаны от имени ООО "СтройХолдинг" Шлыковым В.И., все остальные первичные документы со стороны ООО "СтройХолдинг" подписаны от имени Смирновой Е.М.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "СтройХолдинг" руководителем ООО "СтройХолдинг" является Смирнова Елена Михайловна.

Как установлено налоговым органом в результате проведения встречной проверки - в соответствии со сведениями, полученными налоговым органом из ИФНС России N 15 по г. Москве, ООО "СтройХолдинг" относилось к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность в налоговые органы. Бухгалтерский баланс, а также декларации по налогу на прибыль, транспортному налогу и налогу на имущество за 2007-2009 гг в инспекцию не представлялись. Сведения о каких-либо сотрудниках, числящихся в ООО "СтройХолдинг", организация не представляла, как и не уплачивала и не отражала в отчетности сведения об ЕСН и НДФЛ. Декларации по транспортному налогу и налогу на имущество не подавались. ООО "СтройХолдинг" зарегистрировано незадолго до заключения договора, а именно в августе 2005 года. ООО "СтройХолдинг" снято с учета 25.05.2009 по причине прекращения деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N123-Фз.

Согласно представленному налоговым органом в материалы дела протоколу допроса N 248 от 18.03.2011 Смирнова Е.М. указала, что ни руководителем, ни учредителем ООО "СтройХолдинг" никогда не являлась, никогда не подписывала никаких документов от своего имени в качестве руководителя какой-либо организации. Смирнова Е.М. никому не передавала полномочия подписывать от ее имени какие-либо документы. Заработную плату в ООО "СтройХолдинг" никогда не получала. Фактическое местонахождение ООО "СтройХолдинг" ей неизвестно, штатная численность организации неизвестна. Также указала, что дважды теряла паспорт: в 2005 г.. и в 2008 г.. В 2005 г.. паспорт подкинули, в 2008 г.. - обратилась в милицию района Новокосино, восстанавливала паспорт.

В настоящее время Смирнова Е.М. работает в в/ч 950006 г. Москва - прапорщик. Кроме того, на момент подписания спорных первичных документов между ЗАО "Тоннельный отряд-40" и ООО "СтройХолдинг" Смирновой Е.М. был 21 год. Данные факты свидетельствуют о том, что избранное генеральным директором ООО "СтройХолдинг", не обладало необходимыми знаниями и опытом работы по проведению такой ответственной категории работ, как подземные строительные работы в Метрополитене.

Также налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля проведен допрос генерального директора ЗАО "Тоннельны отряд - 40" Рябова Ю.И. Согласно представленному в материалы дела протоколу допроса N 305 от 02.06.2011 Рябов Ю.И. указал, что встреч на уровне руководства не было. Этого гендиректор ЗАО "ТО-40", как правило, не требует, поскольку все необходимые документы к договору предоставлены. Договор, подписанный со стороны субподрядчика - ООО "СтройХолдинг", был доставлен курьером. В ходе исполнения указанного договора велась деловая переписка посредством факсимильной связи или курьерской доставкой.

Однако доводы заявителя о ведении деловой переписки по исполнению договора N 45/05-П от 28.10.2005, являются несостоятельными, поскольку доказательств, подтверждающих ведение деловой переписки с ООО "СтройХолдинг", заявителем в материалы дела не представлено.

Материалами дела подтвержден тот факт, что заявителем не предприняты попытки для установления личных контактов с генеральным директором своего субподрядчика. Эти обстоятельства являются доказательством того, что заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента.

Оплата выполненных для ЗАО "Тоннельный отряд-40" работ производилась на расчетные счета ООО "СтройХолдинг" в ООО КБ "Вебер" ИНН 7744002691, КПП 75001001, БИК 044583289 на р/сч 40702810900000000358.

Из анализа представленной в материалы дела выписки по счету ООО "СтройХолдинг" в ООО КБ "Вебер" за проверяемый период 01.01.2007-31.12.2009 усматривается отсутствие оплаты ООО "СтройХолдинг" расходов, связанных с осуществлением деятельности организации (коммунальных услуг, арендной платы, телефонных услуг, услуг по получению электроэнергии, выплаты заработной платы, приобретения основных средств, уплаты налогов в бюджет, кроме уплаты ЕСН: 07.03.2007 п/п N 485, зачисляемый в ТФОМС за февраль 2007 года в сумме 200 руб., 07.03.2007 п/п N 484, зачисляемый в ФСС за февраль 2007 г.. в сумме 220 руб., 07.03.2007 г.. п/п N 485, зачисляемый в ФФОМС за февраль 2007 г.. в сумме 400 руб., 07.03.2007 г.. п/п N 481, зачисляемый в ФБ за февраль 2007 г.. в сумме 1200 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направленные на выплату страховой части пенсии за февраль 2007 г.. 07.03.2007 г.. п/п N 486 в сумме 2000 руб., налог на доходы физических лиц за февраль 2007 г.. 07.03.2007 г.. п/п N 482 в сумме 2600 руб., что свидетельствует об отсутствии трудовых ресурсов для осуществления деятельности (в штате 1 человек).

Таким образом, ООО "СтройХолдинг" не могло в силу вышеизложенных обстоятельств иметь обязательств по выполнению строительных подземных работ, поскольку не располагало для этого необходимыми условиями.

Поступающие денежные средства от различных организаций за цемент, ж/б конструкции, плиты ПСБ (в том числе от ЗАО "Тоннельный отряд-40") перечисляются на счета организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок": ООО "Бинар" ИНН 7721554135, руководителем и учредителем являлся/является Чикунов Павел Николаевич, который также является главным бухгалтером 26 организаций, руководителем 120 организаций и учредителем 128 организаций; ООО "РусьКапитал" ИНН 7702614452, руководителем и учредителем являлась/является Рябова Елена Федоровна, которая также является главным бухгалтером 2 организаций, руководителем и учредителем 10 организаций; ООО "Ника-Строй" ИНН 7733575612, руководителем и учредителем являлась/является Некрутенко Наталья Михайловна, которая также является главным бухгалтером 2 организаций, руководителем 4 организаций и учредителем 4 организаций.

Из анализа движения денежных средств следует, что по счету ООО "КБ "Вебер" за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 установлено отсутствие оплаты ООО "СтройХолдинг" расходов, связанных с осуществлением деятельности общества (коммунальных услуг, арендной платы и т.д.).

Данные факты свидетельствуют об отсутствии ведения реальной хозяйственной деятельности ООО "СтройХолдинг".

В ходе проведения проверки налоговым органом у ООО "СМУ-3 Метростроя" были истребованы документы по взаимоотношениям с ЗАО "Тоннельный отряд-40" и ООО "СтройХолдинг", а именно: договоры со всеми имеющимися приложениями и дополнениями проектно-технической документации, сметной документации, журналы КС-6, КС-6А, КС-2, КС-3 и другие документы в отношении указанных организаций за проверяемый период на объекте "строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского Метрополитена", а также копии пропусков, выданных сотрудникам ЗАО "Тоннельный отряд-40" и ООО "СтройХолдинг" в период 01.01.2007 г..-31.05.2007 на указанном объекте; списки работников указанных организаций, работавших на этом объекте; замеры начальников участков, свидетельствующие о выполнении работ на указанном объекте сотрудниками ЗАО "Тоннельный отряд-40" и ООО "СтройХолдинг".

В результате ООО "СМУ-3 Метростроя" в налоговый орган были представлены: договоры субподряда, заключенные ООО "СМУ-3 Метростроя" с ЗАО "Тоннельный отряд-40" на выполнение работ на объекте строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена N 03/07-П от 28.02.2007 г.., N 18/05-П от 02.05.2005, N 18/05-П от 01.04.2005, N 18/06-П от 01.08.2006, N 11/07-П от 04.07.2007, N 29/06-П от 14.11.2006, N 30/06-П от 27.12.2006, акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3, счета-фактуры, книга-покупок, книга-продаж и письменные пояснения по взаимоотношениям с ООО "СтройХолдинг".

Согласно представленным налоговым органом в материалы дела письменным пояснениям ООО "СМУ-3 Метростроя", установлено, что у ООО "СМУ-3 Метростроя" с ООО "СтройХолдинг" в 2007 году взаимоотношений не было. Также ООО "СМУ-3 Метростроя" в данных пояснениях указало, что на объекте строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена в 2007 году на субподряде работало ЗАО "Тоннельный отряд-40". Работы велись с шахты N 906. Охрану строительной площадки осуществляло ООО ЧОП "Мегур".

Для пропуска своих работников на строящийся объект ЗАО "Тоннельный отряд-40" предоставлял список своих сотрудников, который утверждался начальником участка ООО "СМУ-3 Метростроя" Чижевским А.К. и передавался на пост охраны ООО ЧОП "Мегур". Списки хранились на посту только до окончания работ на объекте этой организации. Каждая организация вела учет спуска в шахту и подъема только своих сотрудников для предоставления льгот при оформлении пенсии в соответствии с требованиями Пенсионного Фонда.

При производстве работ ЗАО "Тоннельный отряд-40" самостоятельно предъявляло выполненные объемы представителю Государственного Заказчика - инспектору Дирекции Строящегося Метрополитена Жукову Владимиру Ивановичу. При этом составлялись акты на скрытые работы, которые визировались начальником участка Чижевским А.К. и передавались заказчику. Выполненные ЗАО "Тоннельный отряд-40" работы оформлялись актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, визировались сначала у заказчика и с визой начальника участка передавались в Планово-экономический отдел ООО "СМУ-3 Метростроя" для проверки правильности оформления актов - их соответствия сметам. После этого подписывались акты стоимости выполненных работ по форме КС-3 и передавались к оплате в бухгалтерию.

Поскольку строительство метрополитена относится к особо опасным производственным объектам, ЗАО "Тоннельный отряд-40" в обязательном порядке проходило регистрацию в надзорном органе Отдела Горно-Технического надзора (инспектор Жалнин С.И.).

Пунктом 7 договора субподряда N 45/05-П от 28.10.2005, заключенного между ООО "Тоннельный отряд-40" (генподрядчик) и ООО "Стройхолдинг" (субподрядчик), определен порядок сдачи-приемки выполненных работ. Пункт 7.5 договора определяет, что Субподрядчик вместе с Генподрядчиком принимает участие в сдаче выполненных работ при приемке законченного строительством объекта в эксплуатацию комиссией, созданной заказчиком строительства объекта, то есть ООО "Тоннельный отряд-40" сдает работы заказчику совместно с ООО "Стройхолдинг", согласно условиям указанного договора.

Также пунктом 7 договора субподряда N 18/05-П от 02.05.2005, заключенного между ООО "СМУ N 3 Метростроя" (Генподрядчик) и ООО "Тоннельный отряд-40" (Субподрядчик) определен порядок сдачи-приемки выполненных работ.

Пункт 7.7 договора определяет, что Субподрядчик вместе с Генподрядчиком принимает участие в сдаче выполненных работ при приемке законченного строительством объекта в эксплуатацию комиссией, созданной заказчиком строительства объекта, то есть ООО "СМУ N 3 Метростроя" сдает работы заказчику совместно с ООО "Тоннельный отряд-40", согласно условиям указанного Договора. Таким образом, сдача-приемка работ осуществляется Генподрядчиком совместно с субподрядчиками по цепочке, а именно: ООО "СМУ N 3 Метростроя" - ООО "Тоннельный отряд-40" - ООО "Стройхолдинг" соответственно.

Однако из пояснений ООО "СМУ-3 Метростроя" следует, что ответственным лицам за приемку-сдачу работ ООО "СМУ N 3 Метростроя" знакомо ЗАО "Тоннельный отряд-40", а ООО "Стройхолдинг" им не знакомо.

Налоговым органом в ходе проведения проверки проведен допрос Чижевского А.К. (начальника участка ООО "СМУ-3 Метростроя"). Согласно представленному в материалы дела протоколу допроса N 297 от 20.05.2011 Чижевский Андрей Константинович являлся в период 2005-2007 гг. на объекте строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена начальником участка ООО "СМУ-3 Метростроя" (генподрядчик). В его обязанности, как начальника участка строящегося объекта, входило: организация строительных работ на выделенном объекте, контроль за ходом и качеством выполняемых работ субподрядчиком по заключенным договорам субподряда. Чижевский А.К. также пояснил, что все выполненные работы на объекте строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена сдавались ЗАО "Тоннельный отряд-40", совместных работ с ООО "СтройХолдинг" не производилось, с представителями этой организации не встречался. Для пропуска людей на строительную площадку по строящемуся вышеуказанному объекту представлялись списки субподрядных организаций: ООО "Тоннельный отряд-6 Метростроя", ООО "СМУ-4 Метростроя" и ЗАО "Тоннельный отряд-40". Списки он лично подписывал за месяц до начала работ. Списков работников ООО "СтройХолдинг" для выполнения работ на объекте строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена не подписывал.

Налоговым органом в ходе проведения проверки проведен допрос Жукова Владимира Ивановича. Согласно представленному в материалы дела протоколу допроса N 304 от 02.06.2011 Жуков Владимир Иванович работал в 2007 году в качестве инженера технадзора на объекте строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена, представителем заказчика ГУП "Московский Метрополитен". В его обязанности входил контроль за производством строительных работ, контроль за количеством и качеством производственных работ. Жуков В.И. пояснил, что в конце месяца начальник участка Чижевский А.К. в рукописном виде представлял ему объемы выполненных работ ООО "СМУ-3 Метростроя" совместно с начальником участка ЗАО "Тоннельный отряд-40". Работы принимались Жуковым В.И. одновременно и объединялись, как выполнение месяца. ООО "СтройХолдинг" ему не знакомо. В ходе осуществления технадзора за ходом выполнения работ и их последующей приемки с ООО "СтройХолдинг" не встречался, с должностными лицами не взаимодействовал.

Налоговым органом в ходе проведения проверки проведен допрос Алексашина Кирилла Анатольевича (ответственного лица ООО ЧОП "Мегур", юрисконсульта). Согласно представленному в материалы дела протоколу допроса N 309 от 06.06.2011 Алексашина К.А. в его обязанности входило юридическое сопровождение деятельности предприятия, контроль за организацией охраны объектов в соответствии с условиями заключенных договоров. Алексашин К.А. пояснил, что в 2007 году ООО ЧОП "Мегур" осуществляло охрану строительного объекта по адресу: г. Москва, 1-й Самотечный пер., д.9 (шахта 906 и прилегающую к ней территорию). Допуск сотрудников строительных организаций на территорию объекта осуществлялся согласно списков, предоставляемых начальником участка ООО "СМУ-3 Метростроя". Списки составлялись пофамильно с привязкой к той организации, где работает сотрудник. Списки составлялись с периодичностью от одной недели до одного месяца, причем с подачей новых списков, старые уничтожались. Также, для пропуска на объект выписывались пропуска, которые оформлялись в ООО "СМУ-3 Метростроя" в основном на работников ООО "СМУ-3 Метростроя".

Также согласно представленному в материалы дела протоколу допроса N 305 от 02.06.2011 Рябова Ю.И., являвшего в проверяемый период 2007-2009 г..г. и в настоящее время генеральным директором ЗАО "Тоннельный отряд-40", Рябов Ю.И. пояснил, что на объекте строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена, на основании договора и дополнительного соглашения с ООО "СМУ-3 Метростроя" (генподрядчик) ЗАО "Тоннельный отряд-40" выполнял строительно-монтажные работы с привлечением субподрядчиков, в том числе: ООО "СтройХолдинг". Материалы на объект поставлял генподрядчик по заявке ЗАО "Тоннельный отряд-40", которая формировалась из потребностей ЗАО "Тоннельный отряд-40" и ее субподрядчиков. Техника использовалась как собственная, так и привлеченная со стороны генподрядчика и субподрядчиков. Контроль за выполнением работ на указанном объекте осуществлял начальник участка ЗАО "Тоннельный отряд-40" (фамилию Рябов Ю.И. не помнит, кто работал в том периоде). Сдача работ осуществлялась следующим образом: ООО "СтройХолдинг" (субподрядчик) сдавал работы ЗАО "Тоннельный отряд-40", а ЗАО "Тоннельный отряд-40" сдавал ООО "СМУ-3 Метростроя" (генподрядчик), по требованию генподрядчика в сдаче работ ЗАО "Тоннельный отряд-40" привлекаются субподрядчики, однако согласно условиям вышеописанных договоров предусмотрена совместная приемка-сдача работ с привлекаемым ЗАО "Тоннельный отряд-40" субподрядчиком. Допуск людей на закрытый строящийся объект осуществлялся по спискам, поданным ЗАО "Тоннельный отряд-40" генподрядчику ООО "СМУ-3 Метростроя", которые составлял начальник участка. В списки входили люди ЗАО "Тоннельный отряд-40" и субподрядчиков. Списков по указанному строящемуся объекту в ЗАО "Тоннельный отряд-40" нет.

Налоговым органом в ходе проведения проверки проведен допрос Ларина В.А. Согласно представленному в материалы дела протоколу допроса N 302 от 26.05.2011 Ларин Виктор Александрович являлся в период 2005-2007 г..г. главным инженером ЗАО "Тоннельный отряд-40" на объекте строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена. В его обязанности на данном объекте входило: технический контроль производства работ (соблюдение ГОСТов, СНИПов и других технических норм при строительстве объектов) и контроль за техникой безопасности работников. Ларин В.А. пояснил, что работы на объекте строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена выполнялись ЗАО "Тоннельный отряд-40" с привлечением субподрядчиков ООО "Монофлекс Френкеля", ООО "Спецшахтострой", ООО "СтройХолдинг". ООО "СтройХолдинг" выполняло часть работ по проходке камеры и обслуживающие работы, включающие в себя водоотлив, освещение и т.д. На вопросы, как с кем из ответственных лиц ООО "СтройХолдинг" взаимодействовал, Ларин В.А. пояснил, что с прорабом Дмитрием, фамилию его не помнит; иных работников субподрядчика и в каком количестве их было на объекте не помнит, из ответственных лиц ООО "СМУ-3 Метростроя" Ларин взаимодействовал с Кучеровым Павлом Геннадьевичем-главным инженером ООО "СМУ-3 Метростроя".

Таким образом, осуществляя технический контроль за производством работ на строительном объекте на протяжении длительного периода 2005-2007 года, Ларин В.А. четко помнит представителя Генподрядчика (главного инженера ООО "СМУ-3 Метростроя") и ничего не помнит про субподрядчика.

Налоговым органом в ходе проведения проверки в адрес заявителя были выставлены требования б/н от 16.05.2011 и N 08/546/1 от 31.05.2011. Однако налогоплательщиком не были представлены документы, подтверждающие выполнение работ ООО "СтройХолдинг" на объекте строительства, а именно: журнал учета выполненных работ КС-ба, общий журнал работ КС-6, актов на скрытые работы, пропусков, оформленных работникам. В ответ на требование о представлении документов, подтверждающих оформление пропусков на сотрудников, осуществляющих работы на объекте строительство перегона (камеры съезда) между станциями Трубная и Достоевская Люблинско-Дмитровской линии Московского метрополитена, ЗАО "Тоннельный отряд-40" пояснило, что документы, подтверждающие оформление пропусков отсутствуют, т.к. оформление пропусков на объекте не требовалось, что противоречит показаниям Алексашина К.А.

Таким образом, никто из опрошенных должностных лиц ЗАО "Тоннельный отряд-40" не мог вспомнить точно ни фамилии, ни какие либо иные идентифицирующие данные сотрудников ООО "СтройХолдинг", якобы выполнявших работы для ЗАО "Тоннельный отряд-40" в период с 2005 по 2007 г..

Кроме того, ни один сотрудник ООО "СтройХолдинг", которое оказывало работы на ответственном объекте с серьезным контролем качества, доступ на который посторонним был ограничен - за большой период работы на объекте не был четко запомнен или вспомнен ни директором ЗАО "Тоннельный отряд-40", ни иными представителями указанной организации, назначенными ответственными за контролем строительства. Участие представителей ООО "СтройХолдинг" не подтверждено также и ответственными лицами ООО "СМУ-3 Метростроя", что ставит под сомнение участие ООО "СтройХолдинг" в выполнении работ для ЗАО "Тоннельный отряд-40".

Доводы заявителя о том, что материалами проверки установлена реальность выполненных работ не могут подтверждать выполнение работ в проверяемом налоговом периоде именно ООО "СтройХолдинг".

Суд первой инстанции, исходя из анализа представленных в материалы дела договоров субподряда N 18/05-П от 02.05.2005 и N 45/05-П от 28.10.2005, учитывая в совокупности с вышеуказанными обстоятельствами и иные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки (показания должностных лиц заявителя, его заказчика, охранной организации, согласно которым им не известна организация ООО "СтройХолдинг" и ее сотрудники) пришел к правильному выводу, что фактически выполнение строительных работ ООО "СтройХолдинг" для заявителя не осуществляло, а работы, оформленные от имени субподрядчика, фактически выполнены самим заявителем.

Разрешая спор, суд первой инстанции обоснованно признал правомерными доводы инспекции с учетом норм НК РФ.

Анализ ст. 166, 169, п. 1 ст. 171-172, 252 НК РФ в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование расходов и права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике.

Следовательно, на налогоплательщике лежит обязанность представить документы, обосновывающие заявленные им расходы и налоговый вычет.

Первичные документы, представленные обществом на сумму 6 350 173 руб. (без НДС), не соответствуют установленным требованиям бухгалтерского и налогового законодательства Российской Федерации, поскольку от имени ООО "СтройХолдинг" подписаны неустановленным лицом, действующим без надлежащим образом оформленных на то полномочий, не являющимся руководителем этой организации, а другие документы, которые бы однозначно свидетельствовали о факте выполнения работ именно указанной организацией, ЗАО "ТО-40" к выездной налоговой проверке в налоговую инспекцию не представлены. Данные обстоятельства ставят под сомнение реальность отношений ЗАО "ТО-40" с указанным контрагентом.

Кроме того, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности во взаимоотношениях с ООО "СтройХолдинг", поскольку не установил правоспособность своего контрагента, запросив у него соответствующие учредительные документы, не проверил полномочия представителя поставщика, что противоречит обычаям делового оборота.

Данный вывод подтвержден материалами дела, представленным протоколом допроса гендиректора ЗАО "Тоннельный отряд-40" Рябова Ю.И., гендиректор ЗАО "Тоннельный отряд-40" Рябов Ю.И., не убедившись в возможностях ООО "СтройХолдинг" произвести столь серьезные работы, не встречаясь с представителями указанной организации для осуществления переговоров, имея в наличии квалифицированный штат сотрудников (согласно представленным документам), длительный опыт в строительстве подобных работ, соответствующие лицензии на работы, располагая соответствующей техникой, поручает выполнение работ организации, созданной за 2 месяца до заключения договора от 28.10.2005 N 45/05-П. не имеющей на момент заключения договора даже соответствующей лицензии на производство работ. Дата создания ООО "СтройХолдинг" - 23.08.2005. Дата начала действия лицензии - с 07.11.2005 по 07.11.2010. Кроме того, представленная в материалы дела лицензия ООО "СтройХолдинг" (т. 1.л.л.63) разрешает осуществлять деятельность по наружному строительству, но не дает право на осуществление подземных строительных работ.

Заявителем не предприняты попытки для установления личных контактов с генеральным директором своего субподрядчика, не установил правоспособность своего контрагента, не запросив у него соответствующие учредительные документы и не проверил полномочия представителя поставщика, что противоречит обычаям делового оборота. Эти обстоятельства являются доказательством того, что заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента.

Таким образом, учитывая положения статей 169, 171, 172 НК РФ заявителем неправомерно применены вычеты по НДС на основании счетов - фактур ООО "СтройХолдинг" в связи с отсутствием реальных операций по выполнению строительных работ данным субподрядчиком, наличием недостоверных сведений в бухгалтерских документах и составлением счетов - фактур с нарушением пункта 6 статьи 169 НК РФ.

Учитывая положения статьи 252 НК РФ заявителем занижена налоговая база по налогу на прибыль в связи с неправомерным включением в расходы затрат по оплате выполненных ООО "СтройХолдинг" работ, отсутствием реальных операций по выполнению работ данным контрагентом, отсутствием документального подтверждения выполнения работ ООО "СтройХолдинг", необоснованным включением затрат в расходы при исчислении налога на прибыль.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, судебный акт принят при правильном применении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции, оценивая представленные сторонами по делу доказательства, приходит к выводу о том, что общество в соответствии с распределением бремени доказывания, установленного ст. 65 АПК РФ, не представил суду апелляционной инстанции доказательств обоснованности доводов апелляционной жалобы, поэтому оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах доводы заявителя апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и подлежат отклонению.

Таким образом, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2011 по делу N А40-106578/11-116-291 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Р.Г. Нагаев