Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2013 г. N Ф05-3695/13 по делу N А40-107809/2012

г. Москва

20 мая 2013 г.

Дело N А40-107809/12-21-1016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Долгашевой В.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Актерна" Калинина М.В., доверенность от 25.02.2013,

от Федеральной службы по оборонному заказу Шумилин С.М., доверенность от 01.03.2013,

от Федерального государственного унитарного предприятия "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Н.Л.Духова" не явился, уведомлен,

от инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве Сафарова Я.Т., доверенность от 24.04.2013 N555,

рассмотрев 25 апреля - 13 мая 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Актерна" (ОГРН 1037704024555) на решение Арбитражного суда города Москвы от 08 ноября 2012 года, принятое судьёй О.В.Каменской, на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 года, принятое судьями П.В.Румянцевым, Н.Н.Кольцовой, Д.Е.Лепихиным,

по заявлению ООО "Актерна"

о признании незаконными действий Федеральной службы по оборонному заказу, связанных с включением заявителя в Реестр недобросовестных поставщиков; об обязании названной федеральной службы исключить ООО "Актерна" из Реестра недобросовестных поставщиков,

третьи лица: Федеральное государственное унитарное предприятие "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Н.Л. Духова" (ОГРН 1027739646164); Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Актерна" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действия Федеральной службы по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ) по включению заявителя в Реестр недобросовестных поставщиков, обязании исключить запись РНП.10265-12 от 30.07.2012 г. из Реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ИФНС N 5 по г. Москве и ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Н.Л. Духова".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2013, обществу было отказано в удовлетворении заявления.

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, просит отменить принятые по делу судебные акты, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что судами неправильно применены нормы права, поскольку суды в нарушение требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) не учел, что действия заявителя были направлены на заключение контракта в установленные сроки. Кроме того, общество полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества доводы кассационной жалобы поддержал.

Представитель Рособоронзаказа возражал против удовлетворения кассационной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве, представленном в порядке, установленном статьёй 279 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (далее - налоговый орган) свое отношение к кассационной жалобе и судебным актам не определил.

Федеральное государственное унитарное предприятие "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Н.Л.Духова" (далее - предприятие), уведомленное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направило. На основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса РФ кассационная жалоба рассматривается без его участия.

Законность принятых по делу судебных актов проверена в порядке, установленном стать 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Судами при рассмотрении дела установлено, что по результатам проведения аукциона, состоявшегося 21 июня 2012 г. (реестровый номер 0573100002312000021) в электронной форме на право заключения договора на поставку комплекта измерительного оборудования для предприятия, общество признано победителем торгов.

02.07.2012 предприятие направил оператору электронной площадки (ОАО "Единая электронная торговая площадка"), адрес электронной площадки в сети Интернет: www.roseltorg.ru, организатор процедуры Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", место нахождения организатора: 119017, Российская Федерация, г. Москва, ул. Б.Ордынка, д. 24) без подписи проект договора.

05.07.2012 общество разместило на электронной площадке проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени общества, а также документ об обеспечении исполнения контракта в виде договора поручительства N 4695-0612-М от 28.06.2012, выданного закрытым акционерным обществом "Инвестиционная компания "Мидлэнд".

Согласно Протоколу предприятия о признании победителя открытого аукциона в электронной форме общество признано уклонившимся от заключения договора на поставку комплекта измерительного оборудования, поскольку сведения, полученные из налогового органа отличались от документов поручителя представленных обществом. Рособорнзаказ включил общество в реестр недобросовестных поставщиков.

Признавая законными данные действия Рособоронзаказа, суды двух инстанции исходили из следующего.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Если участником размещения заказа в виде обеспечения исполнения контракта выбран договор поручительства, то в соответствии с частью 22 статьи 41.12 Закона контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в подпунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона и подтверждающих его полномочия.

Согласно части 21 статьи 41.12 Закона соответствие поручителя требованиям, установленным Законом, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году.

Исходя из вышеуказанных норм, суды, установив, что согласно информации налогового органа представленная Заявителем бухгалтерская отчетность поручителя не соответствует отчетности, имеющейся у налогового органа, пришли к выводу, что предприятие правильно признало общество уклонившимся от заключения контракта, а Рособоронзаказ включил заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако судами при принятии судебных актов не было учтено следующее.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьёй, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в в части 8 статьи 41.1 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4. настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Требования, предъявляемые к поручителю, установлены в части 20 статьи 41.12 Закона.

Факты не направления контракта, а также несоответствия поручителя данным требованиям предприятием, Рособоронзаказом, судами обеих инстанций не установлены. Несоответствие данных бухгалтерской отчетности, представленной поручителем, данным, полученным из налогового органа, основанием для признания общества уклонившимся от заключения контракта служить не может, поскольку из части 11 статьи 41.12. Закона следует, что документом об обеспечении исполнения контракта является договор поручительства, который был направлен обществом учреждению через оператора электронной площадки.

При таких обстоятельствах, оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта у предприятия не имелось, как не имелось и оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку судами установлены все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, полно и всесторонне исследованы представленные в дело доказательства, однако, неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции, на основании пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса РФ, считает возможным отменить принятые по делу судебные акты и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08 ноября 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 года по делу N А40-107809/12-21-1016 отменить.

Признать незаконными действия Федеральной службы по оборонному заказу по включению ООО "Актерна" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Обязать Федеральную службу по оборонному заказу исключить запись РНП.10265-12 от 30.07.2012 из Реестра недобросовестных поставщиков в течение 10 дней.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

В.А. Долгашева Р.Р. Латыпова