Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 июня 2013 г. N Ф05-4993/13 по делу N А40-83319/2012

г. Москва

03 июня 2013 г.

Дело N А40-83319/12-153-861

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Борзыкина М.В., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества "Галерея Августина" Микишева Н.Ю., доверенность от 26.09.2012,

от Федеральной миграционной службы Тихоненко Н.А., доверенность от 27.12.2012 N КР-1/3-17272,

рассмотрев с 23-30 мая 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федеральной миграционной службы

на постановление от 06 февраля 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Якутовым Э.В., Пронниковой Е.В., Цымбаренко И.Б.,

по делу N А40-83319/12-153-861

по заявлению закрытого акционерного общества "Галерея Августина" (ОГРН 1037700052763)

к Федеральной миграционной службе

о признании недействительным уведомления,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Галерея Августин" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области з заявлением к Федеральной миграционной службе России (далее - административный орган, миграционный орган) о признании недействительным уведомления об отклонении заявления о продлении срока действия разрешения на работу, оформленного письмом от 24.04.2012 N мс-2/17-342.

Решением суда от 02.08.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано, исходя из того, что на момент рассмотрения заявления общества о продлении срока действия разрешения на работу общий доход высококвалифицированного специалиста составил менее установленной законом суммы в 2 млн. руб., в связи с чем суд пришел к выводу о несоблюдении обществом условий для продления срока действия разрешения на работу высококвалифицированного специалиста.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2013 решение суда по делу отменено, требования общества о признании уведомления недействительным удовлетворены.

При этом апелляционный суд сослался на Решение Верховного Суда РФ от 16.10.2012 N ГКПИ12-1250, которым признан недействующим подпункт 1 пункта 136.25 Административного регламента, предусматривающего получение высококвалифицированным специалистом заработной платы в размере двух и более миллионов рублей за период, не превышающий одного года, подпункту 3 пункта 1 статьи 13.2 Федерального закона от 25 июля 2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ"), и пришел к выводу об отсутствии у административного органа оснований для отклонения заявления о продлении срока действия разрешения.

Законность постановления проверена в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по кассационной жалобе административного органа, который просит о его отмене, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, и оставлении в силе решения суда первой инстанции.

В обоснование жалобы административный орган указывает, что Решение Верховного суда, которым был признан недействующим пункт Административного регламента, и которое было применено апелляционным судом, вступило в законную силу после вынесения оспариваемого уведомления, следовательно, не должно применяться к спорной ситуации.

Тем более, что административный регламент не является основополагающим при принятии решения об отказе либо продлении срока действия разрешения, поскольку указанное решение принимается в соответствии с нормами права, в частности, Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) и ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ".

Обществом представлен отзыв на кассационную жалобу и дополнения к отзыву, в которых оно просит судебные акты оставить без изменения, жалобу административного органа - без удовлетворения.

В отзыве общество указывает на отсутствие своей вины в том, что общий доход высококвалифицированного специалиста составил менее 2 млн. руб., поскольку возникшая недоплата образовалась по причинам, не находящимся в сфере влияния общества, а именно: в течение рассматриваемого периода привлекаемый специалист в связи с личной необходимостью неоднократно брал отпуск без сохранения заработной платы, что существенно отразилось на его заработной плате.

Кроме того, поскольку заявление о продлении срока подано в административный орган за 1 месяц до его истечения, в сведения о годовой заработной плате не была включена заработная плата за двенадцатый (не отработанный) месяц, а также будущая премия по результатам годовой работы, что прямо предусмотрено Положением об оплате труда и премировании для иностранных работников.

В заседании суда кассационной инстанции представитель миграционного органа поддержала доводы жалобы, представитель общества возражала относительно них по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы и отзыва с учетом представленных дополнений, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции находит доводы жалобы административного органа о неправильном применении апелляционным судом норм материального права обоснованными.

Отменяя решение суда первой инстанции и признавая спорное уведомление миграционного органа недействительным, апелляционный суд сослался на Решение Верховного Суда РФ от 16.10.2012 N ГКПИ12-1250, которым признаны несоответствующими Федеральному закону от 25 июля 2002 N 115-ФЗ подпункт 1 пункта 136.25 и подпункт 1 пункта 136.27 Административного регламента, утвержденного Приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России и Государственного комитета Российской Федерации по рыболовству от 11.01.2008, предусматривающие получение высококвалифицированным специалистом заработной платы в размере двух и более миллионов рублей за период, не превышающий одного года.

Исходя из толкования данного решения апелляционный суд пришел к выводу о том, что нарушение работодателем условий привлечения высококвалифицированного специалиста к трудовой деятельности в Российской Федерации, предполагающих получение им заработной платы (вознаграждения) в размере двух и более миллионов рублей за период, не превышающий одного года, не может служить основанием для отклонения заявления о продлении срока действия разрешения.

Между тем судом апелляционной инстанции не было учтено, что помимо ссылки на текст Административного регламента, ФМС России ссылалось на подпункт 3 пункта 1 статьи 13.2, пункт 26 статьи 13.2 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ".

Однако данное обстоятельство не повлекло принятие неправильного постановления апелляционного суда.

Так, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 13.2 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" в целях настоящего Федерального закона высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размере не менее двух миллионов рублей из расчета за один год (365 календарных дней) - для иных иностранных граждан.

Часть 26 статьи 13.2 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" предусматривает, что исполнившие принятых на себя обязательств перед высококвалифицированным специалистом, установленных в соответствии с настоящим Федеральным законом, а равно обязательных условий трудового договора или существенных условий гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), заключенных с высококвалифицированным специалистом, вправе вновь привлекать высококвалифицированных специалистов на условиях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, не ранее чем через два года со дня, когда соответствующие обстоятельства стали известны федеральному органу исполнительной власти в сфере миграции.

Из данных норм не следует, что невыплата заработной платы в сумме 2 млн. руб. и более является основанием к отказу в продлении разрешения на работу, основанием же к отказу в продлении разрешения является неисполнение работодателем своих обязательств перед иностранным работником взятых на себя обязательств.

Как видно из уведомления, миграционным органом обстоятельства неисполнения обществом своих обязательств не устанавливались, что свидетельствует о несоответствии данного уведомления требованиям ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ".

Обществом же, напротив, представлены доказательства того, что взятые им обязательства перед иностранным работником осуществлялись в соответствии с условиями договора, выплата же заработной платы в размере менее предполагаемых 2 млн.руб. обусловлена тем, что иностранному работнику дважды за рассматриваемый период предоставлялись отпуска без сохранения заработной платы по личной необходимости, что подтверждается заявлениями этого работника, приказами работодателя, а также уведомлением, направленным в миграционный орган.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В нарушение названной нормы, миграционным органом не доказано, что заявителем не выполнены условия, предусмотренные пунктом 3 части 1 статьи 13.2, части 26 статьи 13.2 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ", следовательно, отказ миграционного органа в продлении срока разрешения, в основу которого положен его вывод о невыполнении заявителем этих условий, является недействительным.

В силу части 3 статьи 288 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

Поскольку вывод суда апелляционной инстанции о необоснованности решения суда первой инстанции ввиду неправомерности отказа в выдаче разрешения на работу по существу является верным, допущенные судом апелляционной инстанции нарушения применения норм права при вынесении оспариваемого постановления не являются основаниями для его отмены.

При таких обстоятельствах оснований для отмены постановления апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2013 года по делу N А40-83319/12-153-861 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной миграционной службы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

М.В. Борзыкин В.А. Долгашева