Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 декабря 2008 г. N Ф05-11099/08 по делу N А40-3016/2008

г. Москва

29 декабря 2008 г.

Дело N А40-3016/08-126-13

Резолютивная часть постановления объявлена 25.12.08 г.

Полный текст постановления изготовлен 29.12.08 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Антоновой М.К.

судей: Власенко Л.В., Коротыгиной Н.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Казанцева А.Б. по дов. N 25 от 01.01.2008 г., Добросердова М.Ю. по дов. N 24 от 01.01.2008 г.

от ответчика Семенов С.А. по дов. N 41 от 14.03.2008 г.

от третьего лица не явились

рассмотрев 25.12.2008 г. в судебном заседании кассационную жалобу Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

на решение от 15.07.2008 г.

Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьей Малышкиной Е.Л.

на постановление от 26.09.2008 г. N 09АП-11497/2008-АК

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями: Сафроновой М.С., Голобородько В.Я., Яковлевой Л.Г.

по иску (заявлению) ОАО "ТНК-ВР Менеджмент"

о признании недействительным частично решения

к ОАО "ТНК-ВР Менеджмент"

3-е лицо: ФГУП "Почта России"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ТНК-ВР Менеджмент" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - Инспекция, налоговый орган) от 26.10.2007 г. N 52/2493 в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 744 руб. 64 коп. (с учетом уточненных требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2008 г. требования заявителя удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2008 г. решение суда оставлено без изменения.

Инспекция не согласилась с принятыми судебными актами и обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов и дело направить на новое рассмотрение в связи с неправильным применением судами норм материального права (п. п. 3 п. 2 ст. 164 НК РФ) и несоответствием выводов, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В жалобе налоговый орган указывает, что в представленных свидетельствах на журналы "РЖД-Партнер", "РЖД-Партнер Документы" указана их примерная тематика, но при этом нет указания о рекламном характере журналов, что не позволяет отнести их к категории печатных изданий, при реализации которых применяется ставка 18%; продажа журнала "НАRD'N'SOFT" в комплекте с СD диском не лишает журнал признаков периодического печатного издания, реализация которого в соответствии с п. п. 3 п. 2 статьи 164 НК РФ облагается по ставке 10%, что подтверждено Постановлением ФАС МО от 12.08.2003 г. по делу N КА-А40/4614-03; в представленном свидетельстве на журнал "Нефть России" также не содержится указания на рекламный характер издания, а изложена примерная тематика журнала: "Освещение деятельности ОАО "Нефтяная Компания "Лукойл", нефтегазового сектора "России".

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ОАО "ТНК-ВР Менеджмент" с доводами жалобы не согласился, считая судебные акты законными и обоснованными.

ФГУП "Почта России" направило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы по делу в отсутствие его представителя и отзыв на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела. Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд совещаясь, определил: рассмотреть жалобу в отсутствие представителя ФГУП "Почта России".

Законность принятых судебных актов проверяется Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом, Обществом 20.06.2007 г. в налоговый орган представлена первичная налоговая декларация по НДС за май 2007 г., на основании которой сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет, составила 185 264 647 руб.

Проведя камеральную налоговую проверку декларации, налоговый орган вынес решение от 26.10.2007 г. N 52/2493, которым отказал в привлечении Общества к ответственности за отсутствием события правонарушения и предложил налогоплательщику уплатить сумму НДС в размере

1 768 руб., а также внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

В ходе проверки Инспекция сделала вывод, что Обществом неправомерно заявлен вычет по счетам-фактурам N 20000565 от 04.05.2007 г., N 00006452 от 24.05.2007 г., N 055/012/05/1933 от 23.05.2007 г., N 073007050325 от 28.05.2007 г., N 073007050246 от 23.05.2007 г. в связи с приобретением периодических печатных изданий с указанием продавцом ставки НДС в размере 18%, поскольку в соответствии с п. п. 3 п. 2 статьи 164 НК РФ налогообложение периодических печатных изданий должно производиться по ставке НДС - 10%.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд г. Москвы руководствовался п. п. 3 п. 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, и исходил из того, что решение налогового органа в обжалуемой части не соответствует закону и нарушает права заявителя.

Выслушав пояснения лиц, участвующих в рассмотрении жалобы по делу, исследовав материалы дела, рассмотрев доводы жалобы, Федеральный арбитражный суд Московского округа приходит к выводу, что судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В соответствии с п. п. 3 п. 2 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации периодических печатных изданий, за исключением периодических печатных изданий рекламного и эротического характера.

Перечень видов периодических печатных изданий и книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой, облагаемых при их реализации НДС по ставке 10%, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2003 г. N 41.

В примечании 2 к настоящему постановлению содержится ссылка на то, что соответствие видов продукции, производимой реализуемой редакциями средств массовой информации, издательствами, издающими организациями и информационными агентствами, продукции, указанной в настоящем перечне, подтверждается документами (справками), выдаваемыми Федеральным агентством по печати и массовым коммуникациям.

Суд установил, что в ходе проверки налоговому органу заявителем были представлены договор подписки с ООО "Редакция журнала "РЖД-Партнер" от 01.11.2006 г. N 1252/06-ОП, ТЖВ-0122/06, в соответствии с которым предусмотрена стоимость подписки журналов "РЖД-Партнер" с включением НДС по ставке 18%; накладная от 24.05.2007 г. N 00005747 в подтверждение реализации журнала "РЖД-Партнер" и "РЖД-Партнер-Документы", счет-фактура от 24.05.2007 г. с указанием ставки 18%.

В материалы дела заявителем представлено письмо редакции от 27.12.2004 г., адресованное МИ ФНС по г. Санкт-Петербургу и свидетельство о регистрации средства массовой информации. Из названного письма следует, что при реализации продукции и услуг с 01.01.2005 г. применяется ставка 18%.

Справка ФАПМК в материалы дела не представлена.

В процессе рассмотрения дела суд установил, что реализация журнала "НАRD'N'SOFT" + СD. Комплект произведена по счет-фактуре от 23.05.2007 г. N 055/012/1933 с применением ставки 18%. Заявителем в подтверждение применения ставки НДС в размере 18% представлен факс от УФПС Саратовской области - филиала ФГУП "Почта России", поступивший 23.05.2007 г. в адрес филиала заявителя - "ТНК-ВР Поволжье", содержащий справку об изданиях, закрепленных на 2-ое полугодие 2007 г. Согласно данной справке каталожная стоимость на названный журнал на 2 полугодие составляла 630 руб., в том числе НДС - 18%.

Журнал "Нефть России" распространялся ООО "Агентство "Книга-Сервис" по договору от 19.06.2006 г. N 4532 с издателем - ООО "Лукойл-Информ". По приложению N 1 к названному договору ставка НДС на журнал составляет 18%. При этом справка от ООО "Агентство Книга-Сервис" не представлена.

Исследовав и оценив, представленные документы, судебные инстанции пришли к выводу, что журналы "РЖД-Партнер", "РЖД-Партнер-Документы", "НАRD'N'SOFT" в комплекте с СD диском и журнал "Нефть России" правомерно реализованы с применением ставки НДС 18%, Общество подтвердило право на налоговые вычеты по ставке 18%; отсутствие сведений о неотносимости данной печатной продукции к рекламной или носящей эротический характер не позволяет утверждать о необоснованности применения заявителем налоговых вычетов по налоговой ставке 18%; отсутствие у редакции справки, выданной Федеральным агентством по печати и массовым коммуникациям влечет за собой отсутствие оснований для применения ставки 10% по спорным изданиям, и соответственно, оснований для указания ставки 10% в выставляемых счетах-фактурах.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами суда в обжалуемой части и считает, что суды недостаточно полно, всесторонне и объективно исследовали обстоятельства, имеющие значение для дела.

Удовлетворяя требования заявителя, суды не установили к какому виду печатных изданий относятся журналы "РЖД-Партнер", "РЖД-Партнер-Документы", "НАRD'N'SOFT" в комплекте с СD диском, "Нефть России" и характер издания, носят ли они рекламный характер.

Из содержания статьи 164 (п.п. 3 п. 2) Налогового кодекса Российской Федерации следует, что настоящим Кодексом предусмотрено две категории печатных изданий при реализации которых применяется ставка 18%: печатные издания рекламного и эротического характера.

В соответствии с Федеральным законом "О рекламе" от 13.03.2006 г. к периодическим печатным изданиям рекламного характера относятся издания, в которых реклама превышает 40% объема одного номера. Печатные издания, содержащие более 40% рекламы должны быть зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера. Информация об этом содержится в свидетельстве, которое выдается в соответствии с Федеральным законом "О средствах массовой информации".

В материалы дела представлены свидетельства по спорным журналам, однако в них указана примерная тематика, и нет указания о рекламном характере журналов.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, обязанность по доказыванию обстоятельств возлагается не только на налоговый орган, но и на заявителя.

Заявитель не лишен возможности представлять в материалы дела необходимые доказательства в подтверждение того, что спорный выпускаемый вид продукции входит в перечень периодических печатных изданий, облагаемых при их реализации по ставке 18%.

В соответствии с ч.4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Отсутствие в материалах дела справки, выданной Федеральным агентством по печати и массовым коммуникациям, не может являться основанием для изменения по своему усмотрению установленной налоговым законодательством ставки НДС, что противоречит принципу равенства налогообложения. Справка ФАПМК по своей природе не является ненормативным правовым актом, наделяющим ее адресата правом на применение льготной ставки НДС, а лишь является документом, подтверждающим вид и характер издания, поэтому отсутствие в деле данной справки, не может повлиять на вид и характер издания, поскольку ни налогоплательщику, ни налоговому органу не было отказано в выдаче указанной справки.

Таким образом, при новом рассмотрении дела в отмененной части суду необходимо учесть изложенное, предложить сторонам представить доказательства в подтверждение своих доводов и возражений и с учетом всех доводов принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст. ст.284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2008 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2008 г. по делу N А40-3016/08-126-13 в части эпизодов, связанных с применением налоговых вычетов по печатным изданиям: "РЖД-Партнер", "РЖД-Партнер Документы", "НАRD'N'SOFT", "Нефть России" отменить и дело в этой части направить в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий

М.К. Антонова

Судьи

Л.В. Власенко Н.В. Коротыгина