Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 мая 2013 г. N Ф05-4557/13 по делу N А40-43936/2011

город Москва

30 мая 2013 г.

Дело N А40-43936/11-30-378

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Л.А. Мойсеевой,

судей: А.А. Малюшина, Д.И. Плюшкова,

при участии в заседании:

от истца - В.Е.Филиппов, доверенность от 6 декабря 2012 года, паспорт

от ответчика - не явился, извещен

рассмотрев 23 мая 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу

закрытого акционерного общества "Хайтех-Раэск Сеть"

на решение от 28 декабря 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Лариной Г.М.

и постановление от 27 марта 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Гончаровым В.Я., Сабировой М.Ф., Гармаевым Б.П.,

по иску закрытого акционерного общества "Хайтех-Раэск Сеть" (ОГРН 1027700566277, г. Ставрополь)

к обществу с ограниченной ответственностью "Энетон" (ОГРН 1037717004973, Москва)

о взыскании 240 837 028 руб. 24 коп.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Хайтех-Раэск Сеть" (заказчик) обратилось с в арбитражный суд с требованием о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Энетон" (подрядчик) 240.837.028 рублей, составляющих долг, пени, штраф и проценты, подлежащие взысканию в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств, предусмотренных заключенным сторонами договором от 16 июля 2008 года N 251-пр.

В свою очередь подрядчик обратился с встречным исковым заявлением к заказчику о взыскании долга 37.852.814 рубля (неотработанный аванс) и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 746.685 рублей. Встречные исковые требования оставлены без рассмотрения, поскольку решением Арбитражного суда Ставропольского края от 22 июля 2011 года подрядчик признан несостоятельным (банкротом), следовательно, требования к нему могут быть предъявлены в порядке, предусмотренном специальными нормами права, только в рамках дела о банкротстве.

Решением суда первой инстанции от 28 декабря 2012 года, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 27 марта 2013 года, исковые требования удовлетворены в части взыскания неустойки в размере 17.240.480 рублей, в остальной части иска отказано.

Суд пришел к выводу, что истец не доказал наличие неотработанного ответчиком аванса в размере 136.084.419 рублей, установил, что объем невыполненных работ составляет 89.930.782 рубля и указал, что требования истца в части процентов и штрафов являются необоснованными, поскольку действующим законодательством применение двойной меры ответственности не предусмотрено. Суд признал необоснованными и требования заказчика о взыскании стоимости оказываемых им услуг в связи с исключением пункта 3.5 договора, предусматривающего обязанность оказывать услуги и оплачивать их, дополнительным соглашением от 16 июля 2008 года N 1.

Рассмотрев доводы жалобы, изучив имеющиеся в деле материалы, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным судом обстоятельствам, кассационная инстанция находит судебные акты в обжалуемой части подлежащими отмене.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом, отношения сторон регулируются договором строительного подряда, в соответствии с которым подрядчик обязался разработать рабочий проект на прокладку питающих кабельных линий, распределительных кабельных линий распределительной трансформаторной подстанции по адресу город Москва, Багратионовский проезд, владение 7.

Суд установил, что подрядные работы должны были производиться на основании технических условий и задания на проектирование в соответствии с утвержденной проектной документацией. В соответствии с пунктом 3.1 договора предельная стоимость работ, выполняемых подрядчиком, не могла превышать 291 566 870 рублей, а окончательная стоимость работ определялась на основании смет. Дополнительном соглашением от 16 июля 2008 года стороны снизили общую стоимость работ до 263 868 017 рублей.

Суд также установил, что в соответствии с пунктом 5.3 договора оплата стоимости выполненных работ должна была производиться заказчиком с удержанием авансового платежа пропорционально стоимости каждого этапа работ в течение 60 банковских дней, следующих за датой предоставления подрядчиком акта приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанного без замечаний, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета на оплату, счета-фактуры. Заказчик при наличии подписанных сторонами актов выполненных работ по форме КС-2 N 00058 от 31.10.2008 г. на сумму 49 181 604,89 руб., КС-2 N 0000.037 на сумму 124 755 629,61 руб., указал на ошибочное подписание последнего, и обратился к подрядчику с претензией о расторжении договора в одностороннем порядке.

Принимая обжалуемые судебные акты, суд руководствовался выводами, изложенными в проведенной по определению суда экспертизе, учитывая однако факт того, что подрядчик не передал заказчику на момент судебного разбирательства ни одной единицы исполнительной документации и на момент проведения экспертом натурного обследования объекта судебной экспертизы от 13 октября 2011 года работы по всем элементам распределительной сети электроснабжения не были завершены, и пришел к выводу, что стоимость выполненных работ по договору при отсутствии переданной исполнительной документации может оцениваться как нулевая.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство ответчика о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы, фактический объем выполненных работ согласно заключению дополнительной экспертизы составил 81% или 87 386 000 рублей, возможность продолжать строительные работы по спорному договору подряда исходя из готовности проектной документации у подрядчика отсутствовала. В то же время суд пришел к выводу о том, что заключение повторной экспертизы не является надлежащим доказательством, поскольку расчеты производились экспертами на основании смет, не согласованных сторонами, с учетом пояснений эксперта, вызванного в суд, доказательства обратного не представлены,

Суд применил положения статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Суд применил положения статьи 86 Кодекса, согласно которым экспертное заключение является доказательством, подлежащим оценке наряду с остальными доказательствами.

Суд применил нормы материального права и указал, что согласно статье 307 Гражданского Кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского Кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Суд указал, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского Кодекса Российской Федерации). Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского Кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Пунктом 1 статьи 740 Гражданского Кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Суд также исходил из того, что в соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского Кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие его последним, как это предусмотрено статьями 702, 711, 720 и 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Принимая судебные акты, суд указал, что в соответствии с пунктами 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Бремя доказывания расхождения фактически выполненных работ с теми объемами, которые приняты истцом по актам приемки выполненных работ, представленных в материалы дела, лежит в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заказчике.

Суд пришел к выводу, что требования истца о взыскании неотработанного ответчиком аванса в размере 136.084.419 рубля не подлежат удовлетворению, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а надлежащих доказательств обратного заказчик суду не представил.

Суд применил статьи 330, 331 и 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другие. Признание неустойки несоразмерной последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность уменьшения размера неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Суд установил сумму неустойки и основания возникновения и взыскал ее в сумме 17.240.480,33 рублей, сославшись на разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ".

Доводы ответчика о том, что у него не возникло обязанности приступить к выполнению строительно-монтажных и пусконаладочных работ, суд отклонил и указал, что доказательства приостановления работ, невыполнения встречных обязательств заказчик не представил. Расчет неустойки, представленный ответчиком, суд признал необоснованным.

Требование заказчика о взыскании с подрядчика процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации отклонено судом в связи с тем, что применение двойной меры ответственности не предусмотрено действующим законодательством.

Не согласившись с судебными актами, заказчик обратился с кассационной жалобой, в которой просит изменить решение и постановление суда в части отказа в удовлетворении его исковых требований в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела. Просит принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в части взыскания долга 136 084 419 рублей, 52 773 603 рубля пеней, 26 386 801 рубль штрафа, 13 193 400 рублей штрафа и процентов за пользование чужими денежными средствами 12 398 802 рубля.

Заявитель, в частности, указал, что он перечислил ответчику денежные средства в размере 136.084.419,61 рубля, при этом признает выполнение работ на сумму 49.181.604,89 рубля, и ссылался на подписание актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 0000.037 на сумму 124.755.629,61 рубля ошибочно. При таких обстоятельствах полагает, что подрядчик должен вернуть ему сумму неотработанного аванса в размере 136.084.419,61 рубля.

По мнению заявителя жалобы, суд принял решение и постановление без учета представленных им доказательств - расчета-определения стоимости выполненных работ ООО "Энегон" по договору. Согласно этому расчету сметная стоимость строительства, исходя из якобы определённых экспертами ООО "Оценка - центр Союз" объёмов работ составляет 89 071 470 руб. Эту сумму, как полагает истец, нельзя учитывать, так как в полном объёме исполнительная документация заказчику не предоставлялась. Сдать объект не удалось ввиду его недоработки, и до настоящего момента заказчик не имеет представления о состоянии спорного объекта.

Заказчик полагает, что суд необоснованно отказался определять фактическую стоимость работ, отклонив заявление о проведении дополнительной экспертизы, исполнительная документация оформлена в одностороннем порядке без вызова представителей заказчика для принятия скрытых работ. Акты освидетельствования скрытых работ подписаны со стороны заказчика неуполномоченными, неизвестными лицами, без указания даты составления без участия ЗАО ХРС, подписан неизвестными лицами, большая часть актов, протоколов сфальсифицированы.

Истец полагает, что доказал отсутствие фактического выполненныя работ, что подтверждено экспертным заключением ООО "Новая судебная экспертиза", оценкой суда экспертного заключения ООО "Оценка центр-Союз", заключением об определении стоимости произведённых работ экспертом Новиковым А.В., а также заявленным истцом, но отклонённым судом заявлением о проведении экспертизы об определении стоимости работ.

По мнению заявителя жалобы, суд неверно применил статью 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так судом сделан вывод, что бремя доказывания расхождения фактически выполненных работ с теми объемами, которые приняты истцом по актам приемки выполненных работ, представленных в материалы дела лежит в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заказчике. Выводы суда не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, подтверждающим выполнение и сдачу работ генеральному подрядчику ЗАО "Ситилайн Эиерго" третьим лицом ООО "Сборочный завод "Электромодуль". Эти доказательства судом не исследованы и оценены, не дана оценка приказу генерального заказчика ОАО "МОЭСК", которым утвержден рабочий проект на спорный объект. В тоже время акты выполненных работ, якобы подтверждающие приёмку, в том числе и строительной части работ, подписаны в августе октябре 2008 г. (Акт N 000.058 от 31.10.08 г. и акт N 0000.037 от 25.08.08 г.). В этот период выполнять работы было невозможно в виду отсутствия проектов и рабочего проекта, утвержденного значительно позднее - 30 ноября 2010 года. Не исследованы и не оценены другие доказательства, свидетельствующие о противоречивости выводов суда.

В заседании суда кассационной инстанции заявитель жалобы изложил те же доводы, что и в жалобе, представитель ответчика участия в рассмотрении жалобы не принял, извещен надлежащим образом.

Рассмотрев доводы жалобы, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным судом обстоятельствам, кассационная инстанция находит обжалуемые решение и постановление подлежащими отмене.

Кассационная инстанция полагает, что не все обстоятельства, установление которых необходимо для правильного разрешения спора, судом установлены, не все доказательства, представленные обеими сторонами, судом исследованы и оценены. В этой связи суд согласен с доводами кассационной жалобы об отсутствии оценки вышеназванных актов, протоколов и иных документов, что является нарушением статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При новом рассмотрении суду следует учесть изложенные в настоящем постановлении замечания и разрешить спор в соответствии со статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В этой связи суду следует разрешить вопрос о проведении повторной экспертизы для определения фактически выполненного подрядчиком объема работ по спорному договору в соответствии с имеющейся документацией, устранить все противоречия, допущенные при рассмотрении дела, проверить доводы истца о наличии технической и проектной документации, а также о ее согласовании.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 28 декабря 2012 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 27 марта 2013 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу Дело N А40-43936/11-30-378 отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Мойсеева

Судьи

А.А. Малюшин Д.И. Плюшков