Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2012 г. N Ф05-9870/12 по делу N А40-121544/2011

г. Москва

10 октября 2012 г.

Дело N А40-121544/11-2-825

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,

судей Агапова М.Р., Латыпова Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя Мурманская таможня - Ножин Н.Ю. - дов. от 14.02.2012 г. N 25-21/2526

от ответчика Федеральная антимонопольная служба - не явился (извещен надлежаще)

от третьего лица ЗАО "Сбербанк-АСТ" - не явился (извещен надлежаще)от ЗАО "Ростэк-Заполярье" - не явился (извещен надлежаще)от ООО "ЧАС ПИК" - не явился (извещен надлежаще)

рассмотрев 04 октября 2012 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (ФАС России)

на решение от 24 февраля 2012 года Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Махлаевой Т.И.,

на постановление от 28 мая 2012 г. Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Бекетовой И.В., Каменецким Д.В., Пронниковой Е.В.,

по заявлению Мурманской таможни

к Федеральной антимонопольной службы (ФАС России)

о признании незаконным решения

третьи лица: ЗАО "Сбербанк-АСТ"; ЗАО "Ростэк-Заполярье"; ООО "ЧАС ПИК"

УСТАНОВИЛ:

Мурманская таможня (далее - таможня, таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 12.08.2011 г. по делу N П-492/11.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012 г., заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Законность вынесенных судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке, установленном статьями 284, 286 АПК РФ.

Представители антимонопольного органа и третьих лиц, участвующих в деле - ЗАО "Сбербанк-АСТ"; ЗАО "Ростэк-Заполярье"; ООО "ЧАС ПИК" в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежаще. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 284 АПК РФ, считает возможным рассмотреть поданную кассационную жалобу в отсутствие данных представителей.

Представитель таможни против доводов поданной жалобы возражал, указав на законность вынесенных по делу судебных актов.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав представителя таможенного органа, суд не находит оснований для отмены принятых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, с целью заключения государственного контракта на техническое обслуживание объектов в 2011 году таможня на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" разместила заказ в форме аукциона в электронной форме.

В соответствии с пунктом 10 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме.

Частью 18 статьи 41.10 Закона установлено, что в случае, если при проведении открытого аукциона в электронной форме цена контракта снижена до нуля, проводится открытый аукцион в электронной форме на право заключить контракт по форме поэтапного повышения цены.

Согласно протоколу подведения итогов проведенного открытого аукциона от 14.03.2011 г. N 6-П при проведении аукциона, начальная (максимальная) цена контракта была снижена до нуля. В связи с этим аукцион проводился на продажу права заключить контракт.

Поскольку ООО "ЧАС ПИК" предложило максимальную цену на право заключить контракт (10 376 230,1 руб.), таможенный орган 07.04.2011 г. направил оператору электронной площадки проект контракта.

Письмом от 06.04.2011 г. N 56-10/6405 таможня предложила ООО "ЧАС ПИК" перечислить на его банковский счет денежные средства в вышеуказанном размере в счет оплаты права заключения контракта.

Поскольку денежные средства перечислены не были, таможенный орган отказался от заключения контракта с вышеуказанной организацией и направил проект контракта следующему в порядке убывания победителю - ЗАО "Ростэк-Заполярье", предложившему цену, равную 10 171 722,90 руб.

Посчитав действия таможни не соответствующими требованиям законодательства, ООО "ЧАС ПИК" обратилось в антимонопольный орган с жалобой, по результатам рассмотрения которой 12.08.2011 г. ФАС России вынесено решение N П-492/11, усмотрев в действиях таможенного органа и ЗАО "Ростэк-Заполярье" признаки нарушения части 10 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно, государственный контракт заключен по цене, отличной от цены, предложенной победителем аукциона.

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением, таможня обратилась в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ при заключении государственного контракта изменение условий контракта, указанных в части 10 статьи 41.12 Закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Пунктом 2 статьи 41.12 Закона предусмотрено, что заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

При исследовании обстоятельств спора суды установили, что ООО "ЧАС ПИК" не согласилось с проектом направленного в его адрес контракта и направило протокол разногласий, касающихся, в частности, цены заключаемого контракта.

Между тем, пункт 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ не позволяет в одностороннем порядке изменять условия заключаемого контракта.

Кроме того, таможенный орган предложил ООО "ЧАС ПИК" внести денежные средства в размере 10 376 230,1 руб. в качестве оплаты права заключения государственного контракта. Поскольку контракт считается заключенным с момента его подписания заказчиком, и сроки подписания регламентированы действующим федеральным законодательством, победитель аукциона обязан вносить денежные средства в качестве оплаты права заключения контракта до истечения срока подписания контракта.

Учитывая то, что общество не согласилось с проектом направленного контракта, а также принимая во внимание факт отказа в перечислении денежных средств на право заключения государственного контракта, таможенный орган обоснованно посчитал ООО "ЧАС ПИК" уклонившимся от заключения контракта и данная позиция таможни обоснованно поддержана судами при рассмотрении спора.

В соответствии с частью 13 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если победитель открытого аукциона в электронной форме признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником открытого аукциона в электронной форме, который предложил такую же, как и победитель открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий.

Учитывая вышеизложенное, суды сделали правомерный вывод о законности заключения таможенным органом государственного контракта с ЗАО "Ростэк-Заполярье".

Позиция подателя жалобы сводится к тому, что таможенный орган не доказал, в чем именно принятое решение нарушает его прав и охраняемые законом интересы.

Данная позиция была предметом исследования судов и обоснованно отклонена, поскольку нарушением прав и охраняемых законом интересов таможни сводится к тому, что вынесенным решением антимонопольный орган признал ее и ЗАО "Ростек-Заполярье" нарушившими требования действующего законодательства в сфере размещения заказов, которое нарушено не было и данное решение может быть положено в основу дела об административном правонарушении с применением мер административного характера, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Тот факт, что дело об административном правонарушении в рассматриваемой ситуации ФАС России не возбуждала, еще не свидетельствует об отсутствии нарушений прав и охраняемых законом интересов таможенного органа в вынесенном антимонопольным органом решении от 12.08.2011 г. N П-492/11.

При данных обстоятельствах у суда кассационной инстанции не имеется правовых оснований для отмены принятых судебных актов.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования судов и им дана надлежащая правовая оценка.

Иная оценка заявителями установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование закона не означают судебной ошибки.

Нормы материального права применены судом правильно. Нарушения норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 февраля 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2012 года по делу N А40-121544/11-2-825 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.А. Долгашева

Судьи

М.Р. Агапов Р.Р. Латыпова