Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 февраля 2012 г. N Ф05-14711/11 по делу N А40-26970/2011

г. Москва

13 февраля 2012 г.

Дело N А40-26970/11-119-192

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Агапова М.Р., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании

от заявителей: от ОАО "СУЭК" - Данилова И.А., дов. от 30.01.2012 N 221, Редькина А.В., дов. от 20.12.2011 N 193, Твердохлеб С.А., дов. от 26.12.2011 N 198, Барахович Н.Я., дов. от 21.12.2011 N 234, Луничкиной А.С., дов. от 24.01.2012 N 19, Коваленко А.А., дов. от 23.01.2012 N 13,

от ОАО "Русский уголь" - Авдеева А.С., дов. от 20.12.2011 N 219,

от ЗАО "Стройсервис" - Сковпень А.А., дов. от 24.01.2012, Царегородцевой Т.А., дов. от 10.01.2012,

от заинтересованного лица - Пузыревского С.А., дов. от 13.12.2011 N ИА/46320, Вовкивской Л.В., дов. от 01.11.2011 N ИА/40758, Павловой И.Н., дов. от 19.12.2011 N ИА/47205,

от третьих лиц: от МВД России - Лемутова А.В., дов. от 30.12.2011 N 1/11474,

рассмотрев 31 января - 06 февраля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - заинтересованного лица

на решение от 08.08.2011

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Быковой Ю.Л.,

на постановление от 20.10.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В.И., Гончаровым В.Я., Мухиным С.М.,

по делу N А40-26970/11-119-192

по заявлению закрытого акционерного общества "Стройсервис" (ОГРН 1024202052060), открытого акционерного общества "Сибирская Угольная Энергетическая Компания" (ОГРН 1027700151380), открытого акционерного общества "Русский уголь" (ОГРН 1097746061390)

об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы,

третьи лица: Департамент экономической безопасности Министерства внутренних дел Российской Федерации, открытое акционерное общество "ОГК-6", закрытое акционерное общество "УК "Союзметаллресурс",

УСТАНОВИЛ:

По делу объявлялся перерыв до 14 часов 00 минут 06.02.2012, зал 5.

Закрытое акционерное общество "Стройсервис" (далее - ЗАО "Стройсервис"), открытое акционерное общество "Сибирская Угольная Энергетическая Компания" (далее - ОАО "СУЭК"), открытое акционерное общество "Русский уголь" (далее - ОАО "Русский уголь") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 22.12.2010 N 1 10/54-10 в части признания факта нарушения заявителями пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Определением названного арбитражного суда от 11.04.2011 дела N N А40-26970/11-119-192, А40-29500/120-159, А40-27754/11-94-201 объединены в одно производство и им присвоен единый номер А40-26970/11-119-192.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Департамент экономической безопасности Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее - ДЭБ МВД России), открытое акционерное общество "ОГК-6" (далее - ОАО "ОГК-6"), закрытое акционерное общество "УК "Союзметаллресурс" (далее - ЗАО "УК "Союзметаллресурс").

Арбитражный суд города Москвы решением от 08.08.2011 признал недействительным оспоренное по делу решение ФАС России и обязал антимонопольный орган в течение месяца со дня вступления решения в законную силу устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителей. Также отказал ОАО "СУЭК" в удовлетворении его требования о признании недействительным решения антимонопольного органа в части выделения в отдельное производство рассмотрения иных признаков нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в участии лиц в ограничивающих конкуренцию соглашениях и/или согласованных действиях.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 20.10.2011 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Не согласившись с судебными актами двух инстанций, ФАС России подала кассационную жалобу, в которой просит их отменить и отказать в удовлетворении заявленных по делу требований. При этом сослалась на несоответствие сделанных судами выводов фактическим обстоятельствам дела, на неправильное применение норм материального права. В частности, утверждала о доказанности достижения заявителями договоренностей, нарушающих антимонопольное законодательство и влекущих последствия, перечисленные в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, о противоречии выводов судебных инстанций установленным по делу фактическим обстоятельствам. Сослалась на необоснованность оценки судами представленных в стенограммах телефонных разговоров должностных лиц ОАО "СУЭК", ОАО "Русский уголь", ЗАО "Стройсервис", а также на подтверждение имеющимися в материалах дела доказательствами совершения указанными организациями действий, направленных на реализацию антиконкурентных соглашений.

В отзывах на жалобу ОАО "СУЭК", ОАО "Русский уголь", ЗАО "Стройсервис" возражали против ее удовлетворения, считая обжалованные акты судов двух инстанций соответствующими законодательству и представленным в дело доказательствам.

В судебном заседании представители ФАС России и ДЭБ МВД России поддержали кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители ОАО "СУЭК", ОАО "Русский уголь", ЗАО "Стройсервис" просили кассационную жалобу отклонить по мотивам, приведенным в представленных отзывах. Третьи лица - ОАО "ОГК-6", ЗАО "УК "Союзметаллресурс" извещены о времени и месте судебного разбирательства по жалобе в установленном порядке, их представители на заседание суда кассационной инстанции не явились. Суд счел возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления судов первой и апелляционной инстанций.

Как установлено судами, ОАО "ОГК-4" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении ОАО "СУЭК" требований антимонопольного законодательства при проведении договорной кампании на поставку в его адрес энергетического угля в 2009-2010 годах.

По результатам рассмотрения указанного заявления ФАС России возбудила дело N 1 10/54-10 по признакам нарушения ОАО "СУЭК" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении и поддержании монопольно высокой цены товара, навязывании ОАО "ОГК-4" невыгодных условий договора. Впоследствии дело по указанному нарушению прекращено.

В то же время в ходе рассмотрения данного дела антимонопольный орган пришел к выводам о возможности заключения между ОАО "СУЭК" и другими участниками рынка энергетического угля, в частности, ЗАО "Стройсервис", ОАО "Русский уголь", антиконкурентных соглашений (осуществления согласованных действий).

Впоследствии решением от 22.12.2010 по делу N 1 10/54-10 ФАС России признала ОАО "СУЭК", ОАО "Русский уголь", ЗАО "Стройсервис" нарушившими пункты 1, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством участия в ограничивающих конкуренцию соглашениях на рынке угля, направленных на установление цен на уголь и раздел рынка энергетического угля по составу продавцов.

В своем решении антимонопольный орган сослался на наличие между названными лицами кооперации, направленной на достижение выгодных каждому из них целей в ущерб интересам ЗАО "УК "Союзметаллресурс" и выразившейся в согласованном изменении условий поставки угля в сторону невыгодного для потребителя (с отсрочки платежа на условия предоплаты), понуждении потребителя к согласию на условия предоплаты, снижении возможности выбирать поставщика с иными условиями поставки угля. Также утверждал о согласованном изменении заявителями географии поставок угля (с филиала "Череповецкая ГРЭС" ОАО "ОГК-6" на филиал "Беловская ГРЭС" ОАО "Кузбассэнерго" ОАО "СУЭК") с целью понуждения потребителя - ОАО "ОГК-6" обратиться в адрес ОАО "СУЭК" с заявками на поставку угля.

Рассматривая заявленные по делу требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности нарушения ОАО "СУЭК", ОАО "Русский уголь", ЗАО "Стройсервис" антимонопольного законодательства.

В силу пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Таким образом, как правильно определили суды двух инстанций, для квалификации поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий согласно приведенной норме Закона необходимо установить факт достижения участниками договоренности, которая приводит или может привести к вышеперечисленным последствиям. При этом отсутствует необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции вышеупомянутая договоренность может быть достигнута как с письменным оформлением - в виде итогового документа (документов), так и без такового - в устной форме.

Установив, что в рассматриваемом случае выводы ФАС России о достижении антиконкурентных договоренностей между заявителями основаны на информации, поступившей из ДЭБ МВД России, полученной в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности и содержащей стенограммы телефонных переговоров директора департамента сбыта ОАО "СУЭК" с должностными лицами ОАО "Русский Уголь" и ЗАО "Стройсервис", суды первой и апелляционной инстанций детально проанализировали названные стенограммы применительно к исследованным антимонопольным органам изменениям условий на рынке энергетического угля, динамике этих изменений.

Как установили суды, в 2008 году основным поставщиком угля для ЗАО "УК "Союзметаллресурс" являлось ОАО "СУЭК". В январе 2009 года ЗАО "УК "Союзметаллресурс" сменило поставщика (с ОАО "СУЭК" на ОАО "Русский уголь") в связи с жестким графиком платежей, установленным ОАО "СУЭК" в договоре от 10.12.2008 N СУЭК-08/1076С. Последующее возвращение ЗАО "УК "Союзметаллресурс" к договорным отношениям с прежним поставщиком, обусловленное ужесточением коммерческих условий со стороны ОАО "Русский уголь", в решении антимонопольного органа оценено как следствие договоренности, достигнутой в ходе переговоров в сентябре-октябре 2009 года между директором департамента сбыта ОАО "СУЭК" Ю.А. Барановым и должностным лицом ОАО "Русский уголь" А.Н. Джалиевым, ответственным за организацию сбыта (поставки) угля и планирование товародвижения. При этом ФАС России указала, что вновь заключенный с ОАО "СУЭК" договор предусматривал существенное ухудшение условий для потребителя как в части цены товара, так и в части порядка его оплаты.

Оценивая доказательства по делу в соответствующей части, суды указали, что исходя из характера телефонных переговоров должностных лиц ОАО "СУЭК" и ОАО "Русский уголь" относительно взаимоотношений с ЗАО "УК "Союзметаллресурс" окончательного вывода о фактическом достижении сторонами переговоров антиконкурентного соглашения не следует.

В частности, суд первой инстанции отметил, что одно лишь упоминание в стенограмме переговоров о необходимости "выстроить" потребителя не может расцениваться как безусловно свидетельствующее о понуждении ЗАО УК "Союзметаллресурс" к согласию на условия предоплаты и снижение возможности выбирать поставщика с иными условиями поставки угля.

Как установил суд первой инстанции, на момент разговора (16.10.2009) действия ОАО "Русский Уголь" по изменению порядка оплаты на предоплатную уже были предприняты в отношении контрагентов - покупателей угольной продукции.

ЗАО "УК "Союзметаллресурс" датой смены поставщика на ОАО "СУЭК" указывает 01.10.2009, т.е. ранее даты проведения телефонных переговоров.

По сообщению ЗАО УК "Союзметаллресурс" (письмо от 11.11.2010 N АГ/38946) смена поставщика (ОАО "Русский Уголь" на ОАО "СУЭК") была обусловлена неудовлетворительным качеством угля для нужд подотчетных предприятий, невозможностью полного обеспечения заявленных объемов угля для потребления предприятий. По утверждению названного общества, разрезы ОАО "СУЭК" максимально территориально приближены к подотчетным предприятиям ЗАО УК "Союзметаллресурс", обладают качественными характеристиками угля, которые удовлетворяют стандартам технологического оборудования и производственных процессов предприятий, существует возможность альтернативного выбора марок взаимозаменяемых углей с разрезов ОАО "СУЭК".

Оценив в совокупности представленные в дело доказательства, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу об отсутствии доказательств, безусловно свидетельствующих о достижении ОАО "СУЭК" и ОАО "Русский уголь" договоренности, запрещенной приведенными выше нормами статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В аналогичной степени подробно оценены судами и фактические обстоятельства, связанные с вменяемым заявителям нарушением, выразившимся в участии указанных лиц в ограничивающих конкуренцию соглашениях на рынке угля, направленных на установление цены на уголь и раздел рынка энергетического угля по составу продавцов - в достижении соглашения об изменении географии поставок угля (с филиала "Череповецкая ГРЭС" ОАО "ОГК-6" на филиал "Беловская ГРЭС" ОАО "Кузбассэнерго" ОАО "СУЭК"), направленной на достижении выгодных каждому из них целей в ущерб интересам Череповецкой ГРЭС ОАО "ОГК-6" с целью понуждения ОАО "ОГК-6" обратиться в адрес ОАО "СУЭК" с заявками на поставку угля.

Суды оценили стенограмму переговоров с предложением должностным лицом ОАО "СУЭК" Ю.А. Барановым должностным лицам как ОАО "Русский уголь", так и ЗАО "Стройсервис" прекратить поставки угля в адрес Череповецкой ГРЭС ОАО "ОГК-6", и признали недоказанным наличие согласия двух названных обществ на указанное предложение.

При этом отметили, что ЗАО "Стройсервис" не осуществляло прямые поставки угля в адрес Череповецкой ГРЭС ОАО "ОГК-6" ввиду отсутствия между ними прямых соглашений. Поставки угольной продукции Череповецкой ГРЭС осуществлялись в рамках договора от 10.09.2009, заключенного с покупателем - ООО "Ресурс", который после направления претензий по качеству поставленного в октябре и ноябре 2009 года угля отказался от дальнейшего сотрудничества. В связи с чем суды указали на невозможность однозначного утверждения относительно обусловленности прекращения поставок угля ЗАО "Стройсервис" для Череповецкой ГРЭС ОАО "ОГК-6" в сопредельный период наличием антиконкурентного соглашения.

Проанализировав имевшуюся в спорный период географию поставок угля заявителями, суды пришли к выводу о наличии возможности ее изменения поставщиками в целях оптимизации, исходя из объективных экономических обстоятельств.

На основании изложенных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи суды пришли к выводу о недоказанности бесспорными доказательствами взаимосвязи между действиями ОАО "СУЭК", ОАО "Русский уголь", ЗАО "Стройсервис" и ухудшением условий отношений ЗАО "УК "Союзметаллресурс" и ОАО "ОГК-6" с данными лицами как продавцами-участниками рынка угля (энергетического угля), обусловленности действий заявителей наличием между ними договоренностей антиконкурентного характера.

Ссылка ФАС России на неправильное применение судами положений статьи 4, части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции отклоняется. Применительно к установленным по делу фактическим обстоятельствам и оцененным доказательствам нормы права применены судами правильно.

Доводы кассационной жалобы, касающиеся анализа стенограмм телефонных переговоров в совокупности и взаимосвязи с изменениями в договорных отношениях между ОАО "СУЭК", ОАО "Русский уголь", ЗАО "Стройсервис" и потребителями - ЗАО "УК "Союзметаллресурс" и ОАО "ОГК-6", отклоняются судом кассационной инстанции как направленные на переоценку установленных судами фактических обстоятельств и доказательств по делу.

Утверждение ФАС России о том, что судами дана неполная оценка стенограммы, отклоняется. Тексты переговоров, относящихся к рассматриваемым эпизодам (пункты 5, 11, 13, 14), получили оценку судов при рассмотрении данного дела. Полномочиями по переоценке доказательств по делу суд кассационной инстанции не наделен.

Довод антимонопольной службы о том, что судами не дана оценка представленной ОАО "ОГК-6" информации, отклоняется. Информация названного общества оценена судом первой инстанции в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

Другие доводы ФАС России также свидетельствуют о несогласии с данной судами двух инстанций оценкой доказательств по делу, выходят за пределы полномочий суда кассационной инстанции, в связи с чем отклоняются.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалованных судебных актов суд кассационной инстанции не усматривает.

В части, касающейся отказа ОАО "СУЭК" в удовлетворении его требования о признании недействительным решения антимонопольного органа в части выделения в отдельное производство рассмотрения иных признаков нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, принятые по делу судебные акты сторонами по делу не обжалуются и признаются судом кассационной инстанции правильными.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08 августа 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 года по делу N А40-26970/11-119-192 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

М.Р. Агапов В.А. Долгашева