Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 июня 2013 г. N Ф05-5935/13 по делу N А40-53737/2012

г. Москва

20 июня 2013 г.

А40-53737/12

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Денисовой Н.Д., Нужнова С.Г.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Следственного комитета Российской Федерации: Старовой И.А. (дов. N АКСК-219/5-219-13 от 20.02.2013 г.);

от ответчика ЗАО "Завод автофургонов "Энергия": Ковалевой М.С. (дов от 09.01.2013 г.);

от ответчика ООО "Стандарт Сервис": не явились, извещены;

от третьего лица ФАС России: не явились, извещены

рассмотрев 17 июня 2013 г. в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Завод автофургонов "Энергия"

на решение от 28 ноября 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лопуховой М.А.,

на постановление от 28 февраля 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Панкратовой Н.И., Барановской Е.Н., Красновой С.В.,

по делу N А40-53737/12-45-341

по иску Следственного комитета Российской Федерации (ОГРН 1117746016079; 105005, г. Москва, Технический пер., д. 2)

к закрытому акционерному обществу "Завод автофургонов "Энергия" (ОГРН: 1037825009914; 193019, г. Санкт-Петербург, ул. Бехтерева, д. 2), обществу с ограниченной ответственностью "Стандарт Сервис" (ОГРН 1087746379544; 117461, г. Москва, ул. Каховка, д. 10, корп. 3)

о расторжении государственного контракта, солидарном взыскании неустойки

по встречному иску закрытого акционерного общества "Завод автофургонов "Энергия"

к Следственному комитету Российской Федерации

о признании недействительным размещения заказа, государственного контракта,

третье лицо: Федеральная антимонопольная служба,

УСТАНОВИЛ: 19 августа 2011 г. Следственным комитетом Российской Федерации (далее - истец) было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на поставку 43 передвижных криминалистических лабораторий для нужд Следственного комитета Российской Федерации.

На участие в аукционе была поданы две заявки.

Согласно протоколу N 142эл-11/2 от 30 сентября 2011 г. поведения итогов открытого аукциона в электронной форме победителем открытого аукциона в электронной форме признано закрытое акционерное общество "Завод автофургонов "Энергия" (далее - ЗАО "Завод автофургонов "Энергия", общество, ответчик).

В целях обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" был представлен договор поручительства N 310/10/10 от 10 октября 2011 г., заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Стандарт Сервис" (далее - ООО "Стандарт Сервис", общество, ответчик).

17 октября 2011 г. между Следственным комитетом Российской Федерации и ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" был заключен государственный контракт N 0173100014711000352_253869 (далее - государственный контракт).

По условиям государственного контракта ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" обязался по указанию заказчика передать передвижные криминалистические лаборатории, наименование, количество и комплектность которых определяются в соответствии с прилагаемой к настоящему контракту спецификацией (приложение 1), получателям товара, а заказчик обязался обеспечить оплату поставленного товара (п. 1.1 государственного контракта).

Пунктом 2.2 государственного контракта определен срок поставки товара до 20 декабря 2011 г.

Согласно пункту 5.3 государственного контракта в случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка в размере 0,01 процента цены настоящего контракта, если больший размер неустойки не установлен законодательством Российской Федерации, начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Поставщик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с пунктами 7.2, 7.3 государственного контракта расторжение настоящего контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. При нарушении поставщиком установленного настоящим контрактом срока поставки товара или партии товара более чем на 20 дней заказчик вправе потребовать расторжения контракта.

Пунктом 7.4 государственного контракта предусмотрено, что изменение настоящего контракта, а также его расторжение по соглашению сторон оформляются дополнительным соглашением к контракту, которое с момента его заключения становится неотъемлемой частью настоящего контракта.

Поскольку ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" не были исполнены обязательства по государственному контракту в срок до 20 декабря 2011 г., Следственный комитет Российской Федерации направил в адрес ООО "Стандарт Сервис" требование о выплате суммы обеспечения исполнения обязательства и неустойки от 28 декабря 2011 г. за N 219/5-23680_11.

07 февраля 2012 г. Следственным комитетом Российской Федерации в адрес ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" была направлена претензия за N 219/Б-15-15-12, которая содержала требование о расторжении государственного контракта от 17 октября 2011 г. N 0173100014711000352_253869 и о выплате неустойки за просрочку исполнения обязательства в размере, предусмотренном государственным контрактом (за период с 21 декабря 2011 г. по 06 февраля 2012 г. в размере 315 221 руб. 76 коп.).

Соглашения о расторжении государственного контракта между сторонами достигнуто не было.

Приведенные обстоятельства послужили основанием для обращения Следственного комитета Российской Федерации в арбитражный суд с требованиями к ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" и ООО "Стандарт Сервис" о расторжении государственного контракта от 17 октября 2011 г. N 0173100014711000352_253869 и взыскании в солидарном порядке неустойки в размере 2 206 552 руб. 32 коп. (с учетом увеличения требований).

ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к Следственному комитету Российской Федерации о признании недействительным размещение заказа, осуществленное Следственным комитетом Российской Федерации путем проведения торгов в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на поставку 43 передвижных криминалистических лабораторий для нужд Следственного комитета Российской Федерации и о признании недействительным государственного контракта N 0173100014711000352_253869 от 17 октября 2011 г., заключенного между Следственным комитетом Российской Федерации и ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" по итогам размещения заказа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 ноября 2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2013 г., удовлетворены требования о расторжении государственного контракта N 0173100014711000352_253869 от 17 октября 2011 г. между Следственным комитетом Российской Федерации и ЗАО "Завод автофургонов "Энергия", о взыскании с ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" и ООО "Стандарт Сервис" солидарно 656 712 руб. 49 коп. неустойки и о взыскании с ООО "Стандарт Сервис" неустойки в размере 1 549 839 руб. 83 коп., в остальной части иска к ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" отказано. В удовлетворении встречного иска ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" отказано.

В кассационной жалобе ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие порядок проведения аукциона, поскольку аукционная документация не соответствует требованиям, предусмотренным Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Следственного комитета Российской Федерации возражал против ее удовлетворения.

Представители ООО "Стандарт Сервис" и Федеральной антимонопольной службы в судебное заседание не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судебные акты подлежат изменению.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 8 статьи 9 Закона о размещении заказов расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение или расторжение договора по решению суда по требованию одной из сторон возможно только при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Частью 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Так, судом установлено, ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" не были исполнены обязательства по поставке передвижных криминалистических лабораторий в срок, определенный п. 2.2 государственного контракта, до 20 декабря 2011 г., что является существенным нарушением условий договора.

Претензия истца от 07 февраля 2012 г. за N 219/Б-15-15-12, полученная обществом 17 февраля 2012 г., осталась без удовлетворения.

При таких обстоятельствах в силу статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации суды правомерно указали на наличие оснований для расторжения государственного контракта.

При этом суды не усмотрели нарушений требований действующего законодательства при проведении аукциона и заключении государственного контракта, в связи с чем обоснованно отказали в удовлетворении встречного искового заявления ЗАО "Завод автофургонов "Энергия".

Суды исходили из того, что характеристики и комплектность товара, а также требования к техническим характеристикам были указаны в аукционной документации, а также в спецификации.

ЗАО "Завод автофургонов "Энергия", направляя заявку на аукцион, располагал подтверждением о наличии необходимого ему количества конкретных автомобилей, а затем получил письмо об отсутствии этих автомобилей, следовательно, общество исходило из наличия нужного товара на рынке, а в последующем обратился к поиску эквивалента.

По условиям заключенного государственного контракта поставщик обязался поставить товар - передвижная криминалистическая лаборатория на базе автомобиля марки "Форд Транзит" Ford Transit 350 LBW Base в количестве 43 шт. с определенными характеристиками и в определенной комплектности, а невозможность выполнения условий государственного контракта не влечет признание недействительным размещение заказа.

В соответствии со ст. 24 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Каких-либо запросов ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" в адрес заказчика о разъяснении конкурсной документации направлено не было, что свидетельствует о четком представлении технических характеристик товара.

В кассационной жалобе общество указывает на отсутствии эквивалентных автомобилей, отвечающих техническим характеристикам, приведенным в конкурсной документации, однако, ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" был предложен товар - передвижная криминалистическая лаборатория на базе автомобиля марки "Форд Транзит" Ford Transit 350 LBW Base, и, следовательно, указанный товар и подлежал поставке.

Кроме того, из положений ст. 34 Закона о размещении заказов не следует, что документация об аукционе должна дополнительно содержать показатели, технические характеристики и иные параметры для определения эквивалентности товара, поскольку последняя определяется непосредственно при анализе характеристик самого товара и соответствия предлагаемого участником аукциона эквивалента товара таким требованиям.

Согласно части 5 статьи 10 Закона о размещении заказов нарушение предусмотренных законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Поскольку при рассмотрении спора суды первой и апелляционной инстанций не установили нарушений предусмотренных законом положений о размещении заказа, следует признать правильными выводы судов об отсутствии оснований для удовлетворения требований ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" о признании недействительным размещение заказа, осуществленное Следственным комитетом Российской Федерации путем проведения торгов в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на поставку 43 передвижных криминалистических лабораторий для нужд Следственного комитета Российской Федерации и о признании недействительным государственного контракта N 0173100014711000352_253869 от 17 октября 2011 г., заключенного между Следственным комитетом Российской Федерации и ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" по итогам размещения заказа.

Что касается требований о взыскании с ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" и ООО "Стандарт Сервис" в солидарном порядке неустойки по государственному контракту в размере 2 206 552 руб. 32 коп., суды первой и апелляционной инстанций, оценив несоразмерность заявленной ко взысканию неустойки, уменьшили ее размер до 656 712 руб. 49 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 5.3 государственного контракта в случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка в размере 0,01 процента цены настоящего контракта, если больший размер неустойки не установлен законодательством Российской Федерации, начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Поставщик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Установив, что по состоянию на 19 ноября 2012 г. обязательства по государственному контракту не исполнены, суды сделали обоснованный вывод о наличии оснований для взыскания солидарно с ответчиков в пользу истца неустойки, снизив ее размер на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 656 712 руб. 49 коп., что составляет 1 % от цены государственного контракта.

При этом судами учтено, что со стороны поставщика имелось обязательство по поставке, а не денежное, и пользование денежными средствами истца со стороны ответчика не осуществлялось.

Исходя из правовой позиции, изложенной в абзаце 3 пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки или увеличить размер сниженной судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (часть 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таком положении суд кассационной инстанции не вправе давать оценку соразмерности неустойки, взысканной судом первой инстанции.

В отсутствие заявления об уменьшении неустойки со стороны ООО "Стандарт Сервис" судом удовлетворены требования Следственного комитета Российской Федерации о взыскании с него неустойки в размере 1 549 839 руб. 83 коп.

Между тем, судом не учтено следующее.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникает в будущем (статья 361 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (пункт 2 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 323 Гражданского кодекса Российской Федерации при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Так, между ООО "Стандарт Сервис" и ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" был заключен договор поручительства N 310/10/10 от 10 октября 2011 г.

В соответствии с условиями указанного договора поручитель обязался отвечать перед заказчиком - Следственным комитетом Российской Федерации за исполнение должником своих обязательств по государственному контракту, который будет заключен между кредитором и должником на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 142эл-11/2 от 30 сентября 2011 г. (п. 1.1).

Согласно п. 1.3 договора поручительства поручитель оплачивает кредитору неустойку и возмещает убытки в части непокрытой неустойкой в соответствии с условиями ответственности по контракту.

Пунктом 1.6 договора поручительства предусмотрено, что поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность за исполнение должником своих обязательств по контракту.

Таким образом, условиями договора поручительства предусмотрена солидарная ответственность ООО "Стандарт Сервис" и ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" перед Следственным комитетом Российской Федерации за исполнение должником своих обязательств по контракту.

Поскольку обязательства по государственному контракту не исполнены ЗАО "Завод автофургонов "Энергия" в установленный срок, суд счел обоснованным привлечение к ответственности обоих солидарных должников.

Установив, что имеются основания для уменьшения неустойки, суд снизил ее размер до 656 712 руб. 49 коп., указав в резолютивной части решения о взыскании соответствующей суммы с обоих ответчиков солидарно.

При этом уменьшив сумму неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу положений статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации у суда не имелось оснований для взыскания с ООО "Стандарт Сервис" неустойки в размере 1 549 839 руб. 83 коп., как с солидарного должника.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Учитывая, что судами неправильно применены нормы материального права, суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов в части взыскания с ООО "Стандарт Сервис" в пользу Следственного комитета Российской Федерации неустойки в размере 1 549 839 руб. 83 коп., в остальной части судебные акты следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 ноября 2012 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2013 г. по делу N А40-53737/12-45-341 изменить.

В части взыскания с ООО "Стандарт Сервис" в пользу Следственного комитета Российской Федерации 1 549 839 руб. 83 коп. неустойки вышеуказанные судебные акты отменить и в этой части в иске отказать.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Н.Д.Денисова С.Г.Нужнов