Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 июля 2013 г. N Ф05-7393/13 по делу N А40-110271/2012

г. Москва

4 июля 2013 г.

Дело N А40-110271/12-153-1128

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 июля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р. Р.,

судей Борзыкина М. В., Кузнецова А. М.,

при участии в заседании:

от заявителя: ООО "Центр менеджмента и консалтинга"" - Ермошенкова М.Ю. доверенность от 15 января 2013 года N 07, Шашкова Е.А. доверенность от 15 января 2013 года N 06,

от заинтересованного лица: УФАС по г. Москве - Сидорова Я. И., доверенность от 25 января 2013 года N 3-7,

от третьего лица: Департамент земельных ресурсов г. Москвы - Бондаренко Г.Е. доверенность от 27 февраля 2013 года N ДГИ-Д-130/13,

ООО "Стройком-97" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 27 июня 2013 г. в судебном заседании кассационную жалобу УФАС России по г. Москве

на постановление от 06 марта 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Поповым В.И., Мухиным С.М.

по заявлению ООО "Центр менеджмента и консалтинга"

к УФАС России по г. Москве

о признании незаконным решения

третьи лица: Департамент земельных ресурсов г. Москвы; ООО "Стройком-97",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Центр менеджмента оценки и консалтинга" (далее - ООО "МОК-Центр") обратилось, в Арбитражный суд горда Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России от 15 мая 2012 года по делу N 2-19-2960/77-12 о включении сведений относительно ООО "МОК-Центр" в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом первой инстанции в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта.2013 решение Арбитражного г. Москвы отменено, решение Московского УФАС России от 15.05.2012 по делу N 2-19-2960/77-12 (исх. N 11/11508 от 22.05.2012) признано незаконным. Отменяя решение суда первой инстанции и признавая недействительным решение Московского УФАС России, суд апелляционной инстанции исходил из отсутствия в действиях заявителя факта уклонения от подписания государственного контракта.

Московское УФАС России не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции и считает его подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, в связи с неправильным применением норм материального права. По мнению заявителя кассационной жалобы, Арбитражным судом г. Москвы и Московским УФАС России сделан вывод об уклонении ООО "МОК-Центр" от заключения государственного контракта в связи с представлением ненадлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, а именно оформленной через посредника (ООО "КоннекТ-Центр") банковской гарантии N 90168/2012 от 02 мая 2012 года, от факта выдачи которой ООО "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк" впоследствии отказалось.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представитель ООО "МОК-Центр", в судебном заседании и представленном отзыве, возражая против удовлетворения кассационной жалобы, указал на законность и обоснованность судебного акта и отсутствии оснований к отмене.

Департаментом городского имущества г. Москвы заявлено ходатайство о замене Департамента земельных ресурсов г. Москвы на Департамент городского имущества г. Москвы. Ходатайство судом кассационной инстанции рассмотрено с учетом мнений сторон, не возражавших против его удовлетворения, удовлетворено.

Департамент городского имущества г. Москвы поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

ООО "Стройком-97" извещенное о слушании кассационной жалобы в установленном законом порядке, представителей в суд не направило. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия, лица, не явившегося в судебное заседание, поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, не может являться препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы и возражения сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, находит постановление апелляционного суда подлежащим отмене с оставлением решения суда первой инстанции в силе.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением Московского УФАС России от 15 мая 2012 года по делу N 2-19-2960/77-12 сведения относительно ООО "МОК-Центр" включены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта сроком на два года..

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует Закону о размещении заказов и вынесено без достаточных на то оснований ООО "МОК-Центр" обратилось с настоящим требованием в суд, указав в обоснование, что заявитель действовал добросовестно, избрав способ обеспечения контракта путем представления оформленной через посредника ООО "КоннекТ-Центр" банковской гарантии N 90168/2012 от 02 мая 2012 года.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований исходил из того, решение антимонопольного органа вынесено в полном соответствии с требованиями Закона о размещении заказов, факт уклонения, выразившийся в представлении ненадлежащего обеспечения, доказан.

Апелляционный суд отменяя решение суда и удовлетворяя требования заявителя, исходил из неправомерности признания участника уклонившимся от заключения контракта до истечения установленного законом срока на его заключение, указав, что до истечения этого времени заказчик может только отказать участнику в заключении контракта, не признавая его уклонившимся. Также, суд апелляционной инстанции сослался на возможность представления участником размещения заказа проекта контракта и обеспечения его исполнения в разные даты, указав на необходимость заказчику ждать истечения срока подписания контракта для возможного представления участником размещения заказа надлежащего обеспечения.

Выводы суда апелляционной инстанции ошибочны и основаны на неправильном применении норм материального права.

Согласно пункту 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" ( далее по тексту - Закон о размещении заказов) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта (пункт 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов)

Таким образом, установив, что ООО "МОК-Центр" не представило обязательное обеспечение исполнения государственного контракта в установленные сроки, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности действий Департамента земельных ресурсов города Москвы передавшего в отношении ООО " МОК центр" о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов.

Согласно части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Закона о размещении заказов)

В силу части 8 статьи 19 Закона о размещении заказов в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Правительство Российской Федерации в соответствии с частью 11 статьи 19 Закона о размещении заказов постановлением от 15 мая 2007 г. N 292 утвердило Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение N 292).

В подпункте "д" пункта 7 Положения N 292 в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных, в том числе, подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя конкурса (пункт 12 Положения N 292).

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27 августа 2007 г. N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", принятого в соответствии с Законом размещении заказов, постановлением Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 г. N94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" и постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением N 292 проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Следовательно, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

На основании проведенной проверки антимонопольный орган пришел к выводу о том, что факт уклонения участника размещения заказа ООО " МОК центр" по результатам проведенного открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по кадастровой оценке земельных участков на территории города Москвы подтвержден и принято решение о включении сведений относительно ООО "МОК-Центр" в реестр недобросовестных поставщиков.

.Рассмотрев спор, суд первой инстанции установил, что участник представил заказчику проект государственного контракта и обеспечение исполнения обязательств в виде банковской гарантии оформленной через посредника ООО "КоннекТ-Центр" банковской гарантии выданной ООО "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк" N 90168/2012 от 02 мая 2012 года, которая последним не выдавалась. При этом, исследовав и оценив соответствующие фактические обстоятельства и доказательства по делу, суд первой инстанции сделал вывод, который не опровергнут апелляционным судом, о представлении участником ненадлежащей банковской гарантии, сославшись на то, что указанная гарантия является поддельной и проставленные на ней подписи не являются достоверными. Указанные обстоятельства подтверждены документально.

В настоящем случае факт оформления банковской гарантии через посредника, без непосредственного обращения к представителям банка и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, свидетельствует о недостаточной осмотрительности заявителя в выборе контрагентов, отсутствии добросовестности и позволили антимонопольному органу, с которым согласился суд первой инстанции, квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта в контексте норм Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах у апелляционного суда не было оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа, вынесенного в рамках предоставленных полномочий и в строгом соответствии с нормами Закона о размещении заказов, недействительным.

Выводы апелляционного суда, равно как и доводы общества о том, что заказчик не предоставил ему возможности заменить ненадлежащую банковскую гарантию на иную, которая подтверждала бы его реальную возможность представить обеспечение исполнения обязательств, со ссылкой на имеющуюся в деле переписку, подлежит отклонению с учетом положений частей 4.1, 11, 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, а также протокола об отказе от заключения контракта в связи с уклонением победителя аукциона от заключения контракта, составленного заказчиком в установленном порядке на основании части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Несостоятельны выводы апелляционного суда об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности, поскольку принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, общество становится участником аукциона и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта, а в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

При таких обстоятельствах постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 марта 2013 года, основанное на неправильном применении вышеуказанных норм материального права, регулирующих спорные взаимоотношения, подлежит отмене с оставлением в силе решения Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2012 года.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену Департамента земельных ресурсов г. Москвы на Департамент городского имущества г. Москвы.

Постановление от 06 марта 2013 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-110271/12-153-1128 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2012 года по настоящему делу оставить в силе.

Председательствующий

Р.Р. Латыпова

Судьи

М.В. Борзыкин А.М. Кузнецов