Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июля 2013 г. N Ф05-6847/13 по делу N А40-115743/2012

г. Москва

05 июля 2013 г.

Дело N А40-115743/12-149-1083

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Борзыкина М.В., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ЭВА" - Илишевой А.И., доверенность б/н от 03.07.2013 г.,

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Кудинкина А.И., доверенность N з-21 от 29.03.2013 г.,

от третьего лица: Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Восточного административного округа" - не явился, извещен,

рассмотрев 04 июля 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭВА" (заявителя)

на решение от 27 ноября 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 08 апреля 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В., Цымбаренко И.Б.,

по делу N А40-115743/12-149-1083

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭВА" (ОГРН.1047796355144)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ОГРН.1037706061150)

об оспаривании решения

третье лицо: Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Восточного административного округа" (ОГРН.1087746250184)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭВА" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление, антимонопольная служба) о признании незаконным решения от 02.05.2012 г. о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 ноября 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2013 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что в установленный срок государственному заказчику был направлен договор поручительства, согласно пункта 1.3 которого поручитель принимал на себя обязательства возместить убытки в полном объеме в соответствии с условиями ответственности исполнителя по контракту. Неустойка не является обязательством, а является одним из способов обеспечения обязательств, в связи с чем, обеспечение обязательств по выплате неустоек обоснованно не включено в Договор поручительства.

По мнению заявителя, государственный заказчик должен был руководствоваться Распоряжением Правительства Москвы от 11.10.2011 N 792-РП "Регламент проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта".

УФАС по г. Москве отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель общества доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме, просил судебные акты отменить и принять новый судебный акт.

Представитель антимонопольной службы в судебном заседании просил оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене как вынесенные при неправильном применении норм материального права, а требования общества - удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 16.03.2012 г. Государственным казенным учреждением города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Восточного административного округа" проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по посадке и содержанию цветников из раннецветущих двух-летников, однолетников, многолетников, луковичных и укрытию цветников щепой на территории Восточного административного округа района: Гольяново, Восточное Измайлово, Восточный (реестровый N 373200006212000172).

В соответствии с Протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 16.03.2012 N 0373200006212000172-2 победителем аукциона признан заявитель.

В установленные сроки общество направило проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения государственного контракта, а именно Договор поручительства от 19.03.2012 N 11365-АСС/2012, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Агроснабсервис".

27.03.2012 г. государственным заказчиком подписан Протокол отказа от заключения государственного заказа от 27.03.2012 0373200006212000172-4, согласно которого победитель аукциона не направил оператору электронной площадки, документ об обеспечении исполнения государственного контракта, соответствующий требованиям установленным законодательством в сфере размещения заказов, а именно: Договор поручительства обеспечивает исполнение обязательств по государственному контракту в объеме меньшем, чем это предусмотрено документацией об аукционе.

В связи с обращением государственного заказчика с жалобой на действия общества, УФАС по г. Москве принято Решение от 02 мая 2012 года о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, сроком на два года.

Не согласившись с решением антимонопольной службы, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с положениями статьи 41.12 Закона о размещении заказов, пункта 7.2 проекта государственного контракта, пункта 8.23.3 Информационной карты аукциона победителю торгов надлежало представить документ об обеспечении обязательств перед заказчиком в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что такой документ обществом был представлен в установленные сроки, а именно: Договор поручительства от 19.03.2012 N 11365-АСС/2012.

Поручительство выдано на сумму 2 426 420,02 рублей, что составляет 30% начальной (максимальной) цены государственного контракта, надлежащим образом оформлено и обеспечивало уплату убытков в полном объеме.

При этом, ввиду того, что неустойка представляет собой финансовую санкцию за не исполнение и (или) ненадлежащее исполнение государственного контракта, она не должна была покрываться договором поручительства как выходящая за предмет обеспечения.

В связи с тем, что при оформлении договора поручительства нарушения норм действующего законодательства и требований аукционной документации допущены не были, а доказательства обратного в материалах дела отсутствуют, суды пришли к ошибочному выводу о представлении обществом ненадлежащего обеспечения.

Представление надлежащего обеспечения заявителем свидетельствует об отсутствии уклонения общества от выполнения условий государственного контракта, в частности от обязанности представить в установленные сроки надлежащим образом оформленный документ об обеспечении исполнения контракта.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта и необходимости удовлетворения его требований о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 02.05.2012, и восстановлении нарушенных прав путем исключения сведений о заявителе из реестра.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.2 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 ноября 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2013 года по делу N А40-115743/12-149-1083 - отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 02 мая 2012 года (исх.11/14268/1-21 от 19.06.2012 г.).

Обязать Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения в отношении общества с ограниченной ответственностью "ЭВА" (ОГРН.1047796355144) в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ОГРН.1037706061150) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭВА" (ОГРН.1047796355144) судебные расходы в размере 4000 руб. по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой, апелляционной и кассационных инстанциях.

Возвратить из Федерального бюджета в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭВА" (ОГРН.1047796355144) излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2000 руб.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.В.Борзыкин И.В.Туболец