Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2013 г. N Ф05-7531/13 по делу N А40-86022/2012

г. Москва

18 июля 2013 г.

Дело N А40-86022/12-20-468

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Коротыгиной Н.В.

судей Антоновой М.К., Шишовой О.А.

при участии в заседании:

от заявителя - Арбузова Ю.В., дов. от 28.05.2013 N 160/1, Пастухова А.И., дов. от 28.05.2013 N 160, Яхудин В.С., дов. от 28.05.2013 N 160/2, Перетятько М.В., дов. от 08.07.2013 N 193

от заинтересованного лица - Игнатова Е.М., дов. от 09.01.2013 N 06-16/13-5, Лязин А.В., дов. от 09.01.2013 N 06-16/13-26, Нестеренко И.И., дов. от 09.01.2013 N 06-16/13-27, Тяпкин В.В., дов. от 05.03.2013 N 06-16/13-54

рассмотрев 16.07.2013 в судебном заседании кассационную жалобу ФГУП "Научно-производственное объединение по медицинским иммунобиологическим препаратам "Микроген" Министерства здравоохранения России

на постановление от 15.04.2013

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Нагаевым Р.Г., Голобородько В.Я., Крекотневым С.Н.,

по заявлению ФГУП "Научно-производственное объединение по медицинским иммунобиологическим препаратам "Микроген" Министерства здравоохранения России

о признании частично недействительным решения

к Межрайонной ИФНС России N 48 по г.Москве,

установил:

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Научно-производственное объединение по медицинским иммунобиологическим препаратам "Микроген" Министерства здравоохранения России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекция Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве от 19.04.2012 N 369/25-15/40 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 106 877 503 руб., доначисления НДС в размере 53 561 868 руб., доначисления транспортного налога в размере в размере 1 912 руб., начисления пени и налоговых санкций по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2012 требования общества удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013 решение суда первой инстанции отменено в части удовлетворения заявленных требований о признании недействительным вышеуказанного решения налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 103 750 715 руб. (п. 1.1.1, 1.2.1, 1.2.2 решения), НДС в размере 53 561 868 руб. (п. 2.1 и 2.2 решения) и соответствующих сумм пеней и налоговых санкций. Обществу в удовлетворении заявления в данной части отказано.

Законность постановления апелляционного суда проверена в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой заявителя, в которой содержится просьба о его отмене и оставлении в силе решения Арбитражного суда города Москвы, поскольку выводы апелляционного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Межрайонной ИФНС России N 48 по г.Москве в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен отзыв на кассационную жалобу, который приобщён к материалам дела. В отзыве инспекция полагает, что обжалуемый судебный акт является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы, представители налогового органа возражали против её удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв до 16.07.2013 13 час.50 мин.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судом норм материального права, соблюдение норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно них, заслушав представителей сторон, полагает, что кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Судами при рассмотрении дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 48 по г.Москве по результатам проведения выездной налоговой проверки заявителя за 2010 год вынесено решение от 19.04.2012 N 369/25-15/40 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением УФНС России по г.Москве от 13.06.2010 N 21-19/05184@, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение инспекции оставлено без изменения, в связи с чем вступило в силу.

По пунктам 1.1 и 2.1 решения

Налоговым органом в оспариваемом решении сделаны выводы о получении обществом необоснованной налоговой выгоды путём занижения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость и её перераспределению на сторонние юридические лица при выполнении работ по договорам производственного подряда, заключённым с ООО "Тривиум ХХ1" и ООО "ФК Славянская аптека" на изготовление из давальческого сырья лекарственных препаратов "Хондролон" и "Кокарбоксилаза" соответственно.

По мнению МИ ФНС России N 48 по г.Москве, налогоплательщик учёл операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, в связи с чем для целей налогообложения должны быть учтены не доходы от реализации услуг по переработке сырья, а доходы от реализации произведённой продукции.

Размер налоговой выгоды определён налоговым органом в виде разницы между ценой от реализации услуг по переработке сырья и стоимостью готовых лекарственных средств, реализованных в адрес конечных покупателей.

В обоснование решения инспекция ссылается на то, что переход с самостоятельного производства и реализации указанных лекарственных препаратов на их производство из давальческого сырья повлёк уменьшение выручки общества с одновременным увеличением выручки у собственников субстанций и препаратов, а также организаций, приобретавших лекарственные препараты у их собственников, которые распределили полученную чистую прибыль от хозяйственной деятельности между своими участниками посредством выплаты дивидендов.

Также налоговый орган приводит доводы о взаимозависимости общества с давальцами и другими организациями, участвовавшими в цепочке движения товара, через различных физических лиц, являвшихся сотрудниками, учредителями, заёмщиками указанных обществ.

Признавая недействительным решение инспекции по обсуждаемым эпизодам, суд первой инстанции установил реальный характер хозяйственных операций заявителя по переработке давальческого сырья, экономическую обоснованность перехода с самостоятельного производства и реализации спорных лекарственных препаратов на их производство из давальческого сырья, а также отсутствие взаимозависимости ФГУП "НПО "Микроген" с ООО "Тривиум ХХ1", ООО "ФК Славянская аптека", ФГУП "Московский эндокринный завод", ООО "Инкафарм", ОАО "Фармстандарт" и отсутствие возможности влияния указанных в решении налогового органа физических лиц на принятие решений о порядке ведения хозяйственной деятельности.

Кроме того, судом установлено отсутствие оснований для переквалификации спорных сделок в сделки купли-продажи, нарушение инспекцией положений статьи 40 НК РФ при определении размера налоговой выгоды, а также учёт для целей налогообложения полученной выручки всеми участниками движения лекарственных препаратов.

Отменяя решение суда первой инстанции, Девятый арбитражный апелляционный суд согласился с доводами налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, сделав выводы об отсутствии экономической обоснованности перехода на переработку давальческого сырья, а также о наличии взаимозависимости участников цепочки движения спорных лекарственных препаратов.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы апелляционного суда не соответствуют установленным при рассмотрении дела обстоятельствам, судом нарушены требования к полноте исследования представленных в материалы дела доказательств и их оценке в совокупности и взаимной связи, также судом неправильно применены нормы материального права и Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Как установлено судами в ходе рассмотрения дела и налоговым органом при проверке, заявитель является производителем лекарственного препарата "Хондролон" и держателем его регистрационного удостоверения.

Единственным лицом, имевшим регистрационное удостоверение на субстанцию, необходимую для производства данного лекарственного препарата с сентября 2008 года и в проверяемый период являлось ООО "Тривиум ХХ1".

В 2008- 2009 году заявитель приобретал у него указанную субстанцию для производства препарата, который самостоятельно реализовывался обществом.

Переход в 2010 году на взаимоотношения с указанным контрагентом по договору на переработку давальческого сырья обоснован заявителем в ходе выездной налоговой проверки и в ходе рассмотрения дела тем, что ООО "Трифиум ХХ1" письмом от 16.07.2009 известило общество о прекращении поставок указанной субстанции в связи с готовностью к выпуску нового собственного лекарственного препарата Хондролайф (Артрадол), зарегистрированного 11.12.2008 года.

Судом первой инстанции установлено, что принятие решения о заключении договоров производственного подряда было обусловлено отсутствием возможности в ближайшие годы производить и реализовывать препарат Хондролон самостоятельно (до подбора нового поставщика активной субстанции, проведения производственных испытаний и внесения изменений в нормативную документацию на препарат), необходимостью использования производственных мощностей и сохранения рабочих мест, сохранением на рынке торговой марки "Хондролон".

Сделки производственного подряда по производству препарата Хондролон на давальческой основе являлись крупными для общества и были согласованы в установленном законом порядке с Минздравсоцразвития России.

При этом судом учтено, что после заключения договоров производственного подряда предприятием была организована работа по подбору субстанции иного производителя для внесения изменений в производственный процесс и нормативную документацию на препарат "Хондролон" и скорейшего возобновления его собственного производства.

Также Арбитражным судом города Москвы установлено, что действительной целью заявителя по заключению и исполнению договора производственного подряда было получение экономического эффекта от указанной деятельности (обществом получена прибыль по обсуждаемым сделкам в размере 12 012 тыс.руб.).

В случае не заключения с ООО "Тривиум ХХ1" спорных договоров им бы был получен убыток в размере около 30 млн. руб.

Относительно лекарственного препарата "Кокарбоксилаза" судами установлено, что до 2010 года заявитель приобретал субстанцию для производства указанного препарата, производил его и самостоятельно реализовывал.

В феврале 2010 года ООО "ФК Славянская аптека" обратилось к обществу с коммерческим предложением о подписании договора производственного подряда на производство лекарственного препарата "Кокарбоксилаза" на основе передаваемого давальческого сырья.

Судом первой инстанции установлено, что принятие решения о подписании указанного договора обусловлено проведённым заявителем анализом финансовых показателей, свидетельствующим о нерентабельности (убыточности) его самостоятельного производства.

При этом судом принято во внимание, что цена производства препарата по договору производственного подряда составляет 28, 32 руб. (с учётом НДС и без учёта стоимости субстанции). Собственник сырья и препарата ООО "Славянская аптека" реализовывал его по цене за упаковку 28, 60 руб.

Также судом установлено, что прямые затраты общества при выпуске препарата из давальческого сырья снизились на 36%, а стоимость услуг по переработке на 43% выше, чем цена реализации препарата, выпущенного из собственного сырья.

Заключение договоров производственного подряда позволило заявителю обеспечить загрузку соответствующих производственных мощностей и персонала, а также получить прибыль от деятельности по производству препарата из давальческого сырья.

Указанные обстоятельства позволили суду сделать обоснованный вывод о том, что изменения в хозяйственных отношениях по производству Кокарбоксилазы обусловлены стабильной на протяжении нескольких лет убыточностью производства данного препарата, указанные сделки носили реальный характер и были направлены на получение экономической выгоды.

Заключение указанных сделок также было согласовано с Минздравсоцразвития России.

Первичные документы, подтверждающие исполнение сделок сторонами (получение заявителем от контрагента давальческого сырья, отгрузка ему произведённой продукции), представлены обществом в ходе проверки и в материалы дела. Налоговый орган претензий к порядку оформления указанных документов, а также к полноте и достоверности содержащихся в них сведений не имеет.

Доказательства, подтверждающие притворный характер сделок на переработку сырья, в том числе приобретение обществом сырья для производства собственной продукции и её реализацию, отсутствуют.

Вышеуказанные обстоятельства, установленные судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела, послужили основанием для вывода о реальном характере хозяйственных операций заявителя по переработке давальческого сырья, а также об экономической обоснованности перехода с самостоятельного производства и реализации спорных лекарственных препаратов на их производство из давальческого сырья.

Поскольку операции учтены налогоплательщиком в целях налогообложения в соответствии с их действительным экономическим смыслом, судом обоснованно указано на отсутствие оснований для вывода о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Указанные выводы, а также обстоятельства, установленные Арбитражным судом города Москвы, Девятым арбитражным апелляционным судом не опровергнуты, мотивы, по которым апелляционный суд не согласился с судом первой инстанции, в обжалуемом постановлении отсутствуют.

Ссылка Девятого апелляционного суда на то, что налогоплательщик до 2008 года приобретал субстанцию для производства Хондролона у различных поставщиков, а в 2009 году получал субстанцию для ООО "Тривиум ХХ1", не опровергает выводы Арбитражного суда города Москвы относительно отказа контрагента от продолжения поставок в 2010 году, подтверждённые материалами дела (письмом ООО "Тривиум ХХ1, протоколами допроса генерального директора заявителя Григорьева Л.В. и заместителя генерального директора ООО "Тривиум ХХ1" Чубаева А.А.), а также относительно реального исполнения сторонами именно сделок производственного подряда.

Фактически апелляционным судом поддержана позиция налогового органа относительно недополучения обществом выручки в результате перехода во взаимоотношениях с указанным контрагентом на оказание услуг по производственному подряду.

Однако, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Кроме того, "перераспределённая выручка" на другие организации, как установлено судом первой инстанции, в полном объёме учтена ими для целей налогообложения, что подтверждено представителем налоговой инспекции в ходе судебного заседания суда кассационной инстанции

При указанных обстоятельствах доначисление обществу налогов, исходя из выручки, полученной другими налогоплательщиками, которая учтена ими при исчислении налога на прибыль и НДС, приводит к двойному налогообложению одного и того же объекта налогообложения, что противоречит основным принципам налогового законодательства.

Судом кассационной инстанции также принимается во внимание правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении Президиума от 10.03.2009 N 9024/08, в соответствии с которой увеличение компанией налоговых вычетов за счет участия в сделках с трейдерами само по себе не означает получения ею необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый участник сделок несет свою долю налогового бремени, исходя из стоимости реализованных товаров.

Иной подход к разрешению настоящего спора означал бы нарушение установленного Кодексом порядка исчисления налога на добавленную стоимость по мотиву нецелесообразности взаимоотношений хозяйствующих субъектов, что недопустимо в публичных правоотношениях.

Выплата продавцами лекарственных препаратов дивидендов своим учредителям производилась, как указано в решении инспекции, из чистой прибыли, т.е. прибыли, оставшейся в распоряжении предприятия после налогообложения. Выплаченные дивиденды в соответствии с Налоговым кодексом РФ подлежат обложению налогом на доходы физических лиц по соответствующим ставкам.

Доказательств возврата денежных средств к заявителю или к его должностным лицам налоговым органом в ходе проверки не добыто и на наличие указанных обстоятельств инспекция в оспариваемом решении и в ходе рассмотрения дела не ссылалась.

С учётом изложенного данные обстоятельства (выплата дивидендов) также не могут служить основанием для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из правовой позиции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы.

При этом предполагается, что указанное уменьшение должно быть произведено с нарушением действующего законодательства, либо в результате учёта для целей налогообложения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Поскольку по обсуждаемым эпизодам судом первой инстанции установлено и не опровергнуто Девятым арбитражным апелляционным судом, что спорные операции учтены налогоплательщиком в целях налогообложения в соответствии с их действительным экономическим смыслом и их совершение было обусловлено разумными экономическими причинами, основания для вывода о получении обществом необоснованной налоговый выгоды у суда апелляционной инстанции отсутствовали.

Выявленные налоговым органом факты взаимозависимости заявителя, его контрагентов и других организаций, участвующих в продаже спорных лекарственных препаратов, поддержанные судом апелляционной инстанции, при отсутствии иных оснований для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды сами по себе не могут свидетельствовать об этих обстоятельствах.

Кроме того, перечисленные в оспариваемом решении инспекции и в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда данные о конкретных физических лицах, являющихся сотрудниками, участниками и получателями дохода в различных организаций, без анализа механизма взаимосвязей и указания на то, каким образом данные обстоятельства повлияли на совершённые налогоплательщиком сделки, а также без данных о возможностях указанных физических лиц влиять на результаты сделок обоснованно признаны Арбитражным судом города Москвы несостоятельными.

Установленная налоговым органом схема взаимозависимости через г.Святченко Н.А., который является учредителем ООО "АМК Фарм", знакомым брата генерального директора заявителя, сотрудником общества в проверяемый период, получателем дохода в 2006-2007 в ФГУП "Московский эндокринный завод" и с 2008 года в ООО "Промо-Мед", заёмщиком у ООО "ИнкарФарм" не свидетельствует о возможности указанного лица влиять на результаты заключённых сделок, а также определять формы осуществления хозяйственной деятельности.

При этом судом первой инстанции установлено, что генеральный директор заявителя, его супруга, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица не занимают должности в органах управления ООО "Тривиум XXI", ООО ФК "Славянская аптека", ФГУП "Московский эндокринный завод", ООО "Инкафарм" и ОАО "Фармстандарт" и не владеют акциями (долями, паями) указанных юридических лиц, т.е. не являются лицами, способными влиять на принятие решения данными юридическими лицами или самостоятельно принимать решение о порядке ведения их хозяйственной деятельности.

Указанные выводы суда соответствуют материалам дела, не опровергнуты судом апелляционной инстанции и не оспариваются налоговым органом в ходе рассмотрения кассационной жалобы.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы по обсуждаемым эпизодам у суда апелляционной инстанции не имелось.

Обжалуемое постановление в указанной части подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Доначисление налога на прибыль по указанным пунктам решения инспекции составляет 93 247 645 руб. и 6 606 457 руб., НДС - 46 623 822 руб. и 3 303 228 руб. соответственно.

По пунктам 1.2.1. и 2.2. решения

В ходе проверки налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль в размере 3 409 466 руб. и налог на добавленную стоимость в размере 3 190 553 руб. в связи с исключением из состава расходов, учитываемых при определении налоговой базы, затрат по договору с ООО "РОССТ" на рекламу препарата "Коделмикст", ранее приобретённого у ООО "ПармФарм" и ООО "АМК-ФАРМ", а также налоговых вычетов по данным расходам.

Выводы решения обоснованы инспекцией убыточностью сделки по приобретению указанного препарата с остаточным сроком годности от 47.5 до 70 % с учётом понесённых расходов на рекламу, направленностью рекламной компании не на продвижение товара, который может поставить заявитель, а на продвижение на рынке конкретного препарата "Коделмикст", а также ориентированностью рекламы на конечного (розничного) потребителя, в то время, как общество занимается оптовой торговлей.

Налогоплательщику вменяется нарушение положений статей 252, подпункта 28 пункта 1 статьи 264, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретённых) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках.

Факт оказания ООО "РОССТ" обществу рекламных услуг подтверждён материалами дела и не оспаривается налоговой инспекцией, претензий к первичным документам, подтверждающим спорные затраты, у инспекции не имеется.

Направленность проведённой рекламной компании на рекламу вышеуказанного препарата, который реализовывался заявителем, установлен налоговым органом в ходе проверки и подтверждён материалами дела.

Также судом первой инстанции установлено, что согласно заключенному с компанией Русан Фарма (производитель препарата "Коделмикст") договору от 01.06.2010 N 345-1/22-101/10 ФГУП "НПО "Микроген" получило исключительное право на реализацию указанного препарата в России.

Данным договором предусмотрено, что рекламная компания продукции осуществляется обществом за свой счёт.

Рекламная компания по продвижению на рынке указанного лекарственного препарата проводилась в июне - ноябре 2010 года, т.е. после заключения вышеуказанного договора, согласно разработанному маркетинговому плану.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода Арбитражного суда города Москвы о правомерности учёта обществом затрат на рекламу для целей налогообложения.

При этом доводы инспекции относительно направленности рекламы на розничного потребителя, отсутствия в рекламе сведений о заявителе были предметом рассмотрения судом первой инстанции и отклонены им, как не основанные на положениях налогового законодательства.

Также Арбитражным судом города Москвы отклонены доводы инспекции об убыточности сделки по приобретению обсуждаемого препарата ввиду проведения рекламной компании и об отсутствии экономической обоснованности спорных затрат со ссылкой на пункт 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 и Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2008 N 1072-О-О.

Девятый арбитражный апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции по данному эпизоду, согласился с выводом налоговой инспекции о заведомой убыточности рекламной компании, поскольку при приобретении препарата на сумму 36 млн. руб., затраты на рекламу составили 20 млн. руб., а товар был реализован в 2010 году на сумму около 10 млн. руб. (с учётом предоставленной покупателю скидки в связи с реализацией товара с остаточными сроками годности от 47,5% по 70%.)

Также обжалуемое постановление в данной части мотивировано отсутствием экономической обоснованности спорных затрат, несением их обществом вне связи со своей производственной деятельностью в интересах третьих лиц.

При этом апелляционным судом не учтены и не опровергнуты выводы Арбитражного суда города Москвы, что при определении убыточности сделки налоговым органом учтена только реализация препарата в 2010 года, в то время как он продолжал реализовываться и в 2011 году.

Согласно представленным заявителем в материалы дела справкам о продаже дистрибьюторам препарата "Коделмикст" реализация указанного препарата составила в 2011 году составила 27 255 642, 48 руб. (с учётом НДС).

Представитель налогового органа в судебном заседании суда кассационной инстанции подтвердил, что в проверяемый период был реализован не весь приобретённый обществом препарат.

Также общество указывает, что рекламная компания проводилась не только с целью реализации приобретённого препарата, а также в связи с заключением с производителем Коделмикст дистрибьюторского соглашения.

Однако, в связи с принятием Правительством РФ Постановления от 20.07.2011 "О мерах контроля в отношении препаратов, которые содержат малые количества наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, включённых в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" обсуждаемый препарат с 01.06.2011 подлежал отпуску физическим лицам строго по рецепту врача.

Данные обстоятельства послужили основанием для прекращения закупок товара и отказа от его дистрибуции.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П и в Определениях от 04.06.2007 N N 366-О-П и 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно оценивать ее эффективность и целесообразность.

Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Из той же позиции исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о её результате.

Условия для применения налоговых вычетов по спорным расходам, установленные статьями 171 и 172 НК РФ, обществом соблюдены. Услуги приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

При изложенных обстоятельствах вывод апелляционного суда об отсутствии экономической обоснованности спорных затрат не согласуется с вышеприведёнными правовыми позициями и противоречит правоприменительной практике по рассматриваемому вопросу, сложившейся в арбитражных судах, в связи с чем обжалуемое постановление по данному эпизоду подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Также судом кассационной инстанции принимается во внимание, что поддержанные судом апелляционной инстанции доводы налогового органа о приобретении препарата с остаточными сроками годности, а также о предоставлении скидки покупателю не имеют отношения к расходам на рекламу, поскольку фактически инспекцией оспаривается экономическая обоснованность сделки по приобретению товара, в то время как налоговых претензий заявителю по указанной сделке не заявлено.

По пунктам 1.2.2 и 2.2 решения

В ходе налоговой проверки налоговый орган доначислил заявителю налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость в связи с непринятием налоговых вычетов и исключением из состава расходов затрат на рекламу по договорам, заключённым с ООО "Вектор" и ЗАО "Престо Паблик Коммуникейшен".

Основанием для доначисления налогов по взаимоотношениям с ООО "Вектор" (налог на прибыль в размере 457 627 руб. и НДС в размере 411 864 руб.) послужили установленные в результате контрольных мероприятий обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальной хозяйственной деятельности у указанного контрагента, обладающего признаками "фирмы-однодневки", и о недостоверности документов, представленных обществом в подтверждение спорных взаимоотношений.

Также инспекцией установлено отсутствие в представленных документах рекламы вакцины "Энцевир" и других препаратов, производства заявителя.

Общество не являлось спонсором программы "Вести/Пульс" в которой были размещены информационные материалы о распространении вируса клещевого энцефалита и его профилактике.

Компания ООО "Единая медиа группа" (производитель программ "Вести/Пульс" для ФГУП ВГТРК) письмом от 11.10.2011 N 22-12/24350 на запрос налогового органа указала, что материалы о вакцине "Энцевир" и сюжет на тему профилактики инициированы и произведены согласно редакционной политике и на основании открытой для общего пользования информации распространяемой Минздравсоцразвития России.

От ФГУП "НПО "Микроген" не поступало заказов и/или финансирования по данным сюжетам.

Суд апелляционной инстанции на основании исследования и оценки представленных в материалы документов установил отсутствие реальных хозяйственных операций заявителя с ООО "Вектор" и недостоверность сведений, содержащихся в представленных в обоснование расходов и налоговых вычетов документов.

Также судом установлено, что при выборе данного контрагента общество не проявило должной степени осмотрительности.

Кроме того, информационные материалы о необходимости профилактики клещевого энцефалита и о применении для вакцинации отечественной вакцины "Энцевир", размещённые в телепрограмме "Вести Пульс", не имеют отношения к спорным услугам на рекламу, поскольку производитель программ "Вести/Пульс" подтвердил проведение данных передач по инициативе редакционной политики и на основании открытой для общего пользования информации распространяемой Минздравсоцразвития России.

Демонстрировавшийся сюжет с упоминанием вакцины "Энцевир" являлся репортажем, освещающим тему вируса клещевого энцефалита и состояние этой проблемы в течение года в разных регионах России (статистика, вспышка вируса, сведения по борьбе с вирусом, профилактика, комментарии компетентных источников и т.п.) и не был направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования - вакцине "Энцевир", т.е. не являлся рекламой по смыслу статьи 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Указанные обстоятельства в совокупности обоснованно оценены судом апелляционной инстанции, как свидетельствующие о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в отсутствие реальных хозяйственных операций с обсуждаемым контрагентом.

Выводы суда соответствуют материалам дела и согласуются с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

Доводы жалобы по данному эпизоду направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции и не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Основанием для доначисления налога на прибыль в размере 29 520 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 32 400 руб. по взаимоотношениям с ЗАО "Престо Паблик Коммуникейшен" послужили выводы налогового органа об отсутствии в программе "Вести/Пульс", размещённой на радио России на основании договора с указанным контрагентом, рекламных материалов заявителя, а сама информационная программа не привлекает внимания к объекту рекламирования (препаратов против вируса клещевого энцефалита), формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, так как сам объект рекламирования в программе отсутствует.

С учётом положений статьи 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ, раскрывающих понятие рекламы, на основании исследования и оценки представленных в материалы дела документов суд апелляционной инстанции признал указанные доводы инспекции обоснованными.

Оснований для иной оценки указанных обстоятельств у суда кассационной инстанции не имеется.

В обоснование жалобы заявитель ссылается, что в мотивировочной части обжалуемого постановления отсутствует упоминание о данном эпизоде решения налогового органа.

Указанные доводы не принимаются судом кассационной инстанции как необоснованные, поскольку на листах 11и 12 постановления суда апелляционной инстанции изложены обстоятельства, касающиеся договоров на размещение рекламы на радио России относительно профилактики вируса клещевого энцефалита.

На основании изложенного оснований для удовлетворения кассационной жалобы по вышеуказанным пунктам решения инспекции не усматривается.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 года по делу N А40-86022/12-20-468 отменить в части отмены решения Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2012 о признании недействительным решения Межрайонной Инспекция Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве от 19.04.2012 N 369/25-15/40 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 99 874 102 руб. (пункт 1.1.1. решения) и в размере 3 409 466 руб. (пункт 1.2.1 решения) и налога на добавленную стоимость в размере 53 117 603 руб. (пункты 2.1 и 2.2. решения).

В указанной части оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы.

В остальной части оставить без изменения Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 года.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 48 по г.Москве в пользу ФГУП "НПО "Микроген" Минздрава России расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. за рассмотрение кассационной жалобы.

Председательствующий судья

Н.В. Коротыгина

Судьи

М.К. Антонова О.А. Шишова