Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 июля 2013 г. N Ф05-7386/13 по делу N А40-94793/2012

г. Москва

23 июля 2013 г.

Дело N А40-94793/12-93-935

Резолютивная часть постановления объявлена: 16 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен: 23 июля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: В.А. Долгашевой, А.М. Кузнецова

при участии в заседании:

от заявителей -

Общество с ограниченной ответственностью Мясокомбинат "Дубки" (п. Дубки, Саратовский район, Саратовская область, ОГРН 1026401183841): Кужагалиев С.К., - доверенность от 17.10.2012;

Общество с ограниченной ответственностью "Камышинские Колбасы Соловьева" (г. Камышин, Волгоградская область, ОГРН 1023404961931): Дуплеев С.В., - доверенность от 18.03.2013;

Открытое акционерное общество "ИКМА" (г. Москва, ОГРН 1027700146451): представитель не явился;

Открытое акционерное общество "Сафоновомясопродукт" (г. Сафоново, Смоленская область, ОГРН 1026700947712): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Стрелец-М" (п. Быково, Раменский район, Московская область, ОГРН 1075040000133): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Поволжский торговый дом" (г. Энгельс, Саратовская область, ОГРН1056405002763): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат "Гатчинский" (п. Тайцы, Ленинградская область, ОГРН 1054700236997): представитель не явился;

от заинтересованного лица -

Федеральная антимонопольная служба (г. Москва, ОГРН 1047796269663):

Макорина А.А., - доверенность от 16.05.2013 N АД/19075/13; Елькин С.Г.,- доверенность от 13.08.2012 N ИА/26037;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Закрытое акционерное общество "Финансово-промышленная компания "Сырьевые ресурсы" (г. Москва, ОГРН 1027700013109): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Подторг" (г. Москва, ОГРН в материалах дела не содержится): представитель не явился;

Открытое акционерное общество "Великолукский мясокомбинат" (г. Великие Луки, Псковская область, ОГРН 1026000905787): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Агентство по материальным ресурсам" (г. Казань, ОГРН в материалах дела не содержится): представитель не явился;

Открытое акционерное общество "Брянский мясокомбинат" (г. Брянск, ОГРН 1023201285140): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Системы" (г. Волгоград, ОГРН 1023402970271): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат Острогожский" (г. Острогожск, Воронежская область, ОГРН 1033683000207): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Стандарт М" (г. Москва, ОГРН 1097746015510): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Прист" (г. Владивосток, ОГРН в материалах дела не содержится): представитель не явился;

Закрытое акционерное общество "ЕТИРК Авиэшн Рус" (г. Москва, ОГРН в материалах дела не содержится): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Продцентр" (г. Москва, ОГРН 1107746434575): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Липецкий пищевой комбинат" (с. Казинка, Грязинский район, Липецкая область, ОГРН 1024800524671): представитель не явился,

рассмотрев 16 июля 2013 года в судебном заседании кассационные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Камышинские Колбасы Соловьёва" (заявитель), Открытого акционерного общества "Сафоновомясопродукт" (заявитель), Общества с ограниченной ответственностью Мясокомбинат "Дубки" (заявитель), Общества с ограниченной ответственностью "Поволжский торговый дом" (заявитель)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 26 декабря 2012 года,

принятое судьёй В.В. Лапшиной,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 24 апреля 2013 года,

принятое судьями И.В. Бекетовой, Д.В. Каменецким, Э.В. Якутовым,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Мясокомбинат "Дубки", Общества с ограниченной ответственностью "Камышинские Колбасы Соловьева", Открытого акционерного общества "ИКМА", Открытого акционерного общества "Сафоновомясопродукт", Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Стрелец-М", Общества с ограниченной ответственностью "Поволжский торговый дом", Общества с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат "Гатчинский"

о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 02.05.2012 N 1 11/143-11,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Закрытое акционерное общество "Финансово-промышленная компания "Сырьевые ресурсы"; Общество с ограниченной ответственностью "Подторг"; Открытое акционерное общество "Великолукский мясокомбинат"; Общество с ограниченной ответственностью "Агентство по материальным ресурсам"; Открытое акционерное общество "Брянский мясокомбинат"; Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Системы"; Общество с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат Острогожский"; Общество с ограниченной ответственностью "Стандарт М"; Общество с ограниченной ответственностью "Прист"; Закрытое акционерное общество "ЕТИРК Авиэшн Рус"; Общество с ограниченной ответственностью "Продцентр"; Общество с ограниченной ответственностью "Липецкий пищевой комбинат",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Мясокомбинат "Дубки", общество с ограниченной ответственностью "Камышинские Колбасы Соловьева", открытое акционерное общество "ИКМА", открытое акционерное общество "Сафоновомясопродукт", общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Стрелец-М", общество с ограниченной ответственностью "Поволжский торговый дом", общество с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат "Гатчинский" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 02.05.2012 N 1 11/143-11.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены закрытое акционерное общество "Финансово-промышленная компания "Сырьевые ресурсы", общество с ограниченной ответственностью "Подторг", открытое акционерное общество "Великолукский мясокомбинат", общество с ограниченной ответственностью "Агентство по материальным ресурсам", открытое акционерное общество "Брянский мясокомбинат", общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Системы", общество с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат Острогожский", общество с ограниченной ответственностью "Стандарт М", общество с ограниченной ответственностью "Прист", закрытое акционерное общество "ЕТИРК Авиэшн Рус", общество с ограниченной ответственностью "Продцентр", общество с ограниченной ответственностью "Липецкий пищевой комбинат".

Решением от 26.12.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2013 решение оставлено без изменения.

Названные решение, постановление в порядке кассационного производства обжалованы ООО "Камышинские Колбасы Соловьёва", ОАО "Сафоновомясопродукт", ООО Мясокомбинат "Дубки", ООО "Поволжский торговый дом".

Требования о проверке законности решения от 26.12.2012, постановления от 24.06.2013 в каждой кассационной жалобе основаны на том, что нормы права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом применены неправильно. Решение, постановление подлежат отмене с принятием нового судебного акта о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

Отзывы на кассационные жалобы не направлены.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационных жалоб явились представитель ООО Мясокомбинат "Дубки", представитель ООО "Камышинские Колбасы Соловьёва", представитель ФАС России. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационных жалоб в отсутствие представителей других лиц, участвующих в деле.

Поскольку другие лица, участвующие в деле, были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационных жалоб в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационных жалоб даны следующие объяснения:

- представитель ООО Мясокомбинат "Дубки" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает. Поддерживает и доводы, содержащиеся в других кассационных жалобах:

- представитель ООО "Камышинские Колбасы Соловьёва" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает. Поддерживает и доводы, содержащиеся в других кассационных жалобах;

- представитель ФАС России объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в каждой кассационной жалобе, по мотиву неосновательности этих доводов.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде являлась законность решения ФАС России от 02.05.2012 N 1 11/143-11, касающегося признания ООО "Камышинские Колбасы Соловьева", ООО Мясокомбинат "Дубки", ОАО "ИКМА", ООО "Мясокомбинат "Гатчинский", ООО "Поволжский торговый дом", ООО "ТД-Стрелец-М", ОАО "Сафоновомясопродукт" нарушившими положения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию на максимально возможном уровне цен на торгах по лотам NN 32-41 при проведении открытого аукциона N 090601/001233/561 на поставку продовольственных товаров для нужд Министерства обороны Российской Федерации, Федеральной службы охраны, Министерства внутренних дел Российской Федерации в 2009 году.

Названные юридические лица, как установлено ФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, подав заявки на каждый из лотов N N 32 - 41 торгов, при проведении процедуры торгов, поочередно, не вступая между собой в конкурентную борьбу и, поддерживая цену на начальном (максимальном) уровне со снижением на 0,5%, уступали право заключения контракта в пользу друг друга, тем самым "поделив" лоты между собой. Торги по каждому из лотов проходили по одному сценарию: при проведении торгов аукционистом объявлялся "шаг аукциона" в размере 5% от начальной цены лота (при этом цена лота составляла соответственно 95% от начальной цены); в связи с отсутствием предложений от участников аукциона, шаг аукциона уменьшался на 0,5%, что увеличивало цену государственного контракта по лоту (4,5% и 95,5% соответственно); после троекратного объявления этих цифр и отсутствия предложений от участников размещения заказа "шаг аукциона" уменьшался еще на 0,5% (4%, 3,5%, 3% и так далее). Этот процесс прошел 9 циклов пока "шаг аукциона" не стал равным минимальному допустимому значению 0,5%, а цена лота - 99,5% от начальной цены. По достижении данного показателя один из участников аукциона поднимал карточку, выражая согласие заключить контракт по предложенной цене. Участники торгов совместно реализовывали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе проведения процедуры торгов, а достижение взаимовыгодного результата. Такая стратегия поведения предусматривала для участников соглашения отказы от участия в процедуре торгов путем неподачи ценовых предложений и подачу единственного ценового предложения на максимально возможном уровне (минус 0,5% от начальной цены) для тех участников соглашения, которые по его условиям получили "право на победу". Победы по лотам NN 32 - 41 торгов были "разделены" между ООО "Камышинские Колбасы Соловьева", ЗАО "ФПК "Сырьевые ресурсы", ООО Мясокомбинат "Дубки", ООО "Серпуховский мясоперерабатывающий комплекс", ОАО "ИКМА", ООО "Мясокомбинат "Гатчинский", ООО "Поволжский торговый дом", ОАО "Великолукский мясокомбинат" и ОАО "Сафоновомясопродукт" таким образом, что каждый из них выиграл один из представленных лотов; ООО "Серпуховский мясоперерабатывающий комплекс" выиграло два из представленных лотов (N 35 и N 37) на общую сумму 25 482 232,58 руб., что не превышает цены по лотам N 32 или N 41 и является сопоставимым с ними по объему полученного дохода. Остальные компании, подавшие заявки на участие в торгах по лотам NN 32 - 41, а именно ООО "Агентство по материальным ресурсам", ООО "СПТК", ОАО "Брянский мясокомбинат", ООО "Ансей ВМК", ООО "ТД Стрелец М", ООО "Мясокомбинат Острогожский", ООО "Стандарт М", ООО "КоТРАСТ-Краснодар", ЗАО "Макнис", ООО "ПКФ "Текстильпродукт", ООО "Липецкий пищевой комбинат", представители которых при розыгрыше лотов NN 32 - 41 присутствовали, полностью отказались от конкурентной борьбы за указанные лоты, не сделав ни по одному из них ни одного ценового предложения, тем самым поддержав соглашение о "разделе лотов" между победителями торгов. Таким образом, участником данного соглашения был каждый из участников торгов, поскольку в противном случае организация, не состоящая в сговоре, предложила бы цену как минимум равную 99% начальной (максимальной) цены контракта, так как в этом случае ее прибыль по-прежнему оставалась бы достаточно высокой, но этого не произошло. Предварительная согласованность поведения каждого из участников торгов, обусловленная заключением соглашения, позволила участникам торгов реализовать стратегию поведения на торгах, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной. Результаты торгов по лотам NN 32 - 41 также свидетельствуют о наличии у участников торгов единой стратегии поведения, поскольку подобный результат торгов невозможен без полной информированности каждого участника торгов о поведении и намерениях всех участников торгов и не мог иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии незаконного ограничивающего конкуренцию соглашения между участниками торгов, направленного на "раздел лотов" и поддержание цен на торгах по данным лотам на максимально высоком уровне.

Суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Законность решения от 26.12.2012, постановления от 24.04.2013 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходя из доводов, содержащихся в каждой кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационных жалоб.

Основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужили выводы суда первой инстанции, апелляционного суда, рассмотревших дело в соответствии с положениями статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о соответствии оспариваемого решения закону и о доказанности ФАС России обстоятельств, послуживших основанием для его принятия.

Выводы, как показала проверка материалов дела, основаны на применении положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также положений статьи 4, части 1 статьи 11, статей 12, 13, пунктов 1, 4 статьи 22, пункта 1 статьей 23, 25, пункта 1 статьи 39, статьи 45 того же закона, статей 24, 34, 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", статей 158, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, на исследовании в судебных заседаниях документов, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений, в том числе, произведенных антимонопольным органом расчетов эффективности контрактов по торгам, полученного ФАС России в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства экспертного заключения, в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается.

Доводы, содержащиеся в каждой кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения. Иная оценка установленных судом первой инстанции, апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2013 года по делу N А40-94793/12-93-935 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Борзыкин

Судьи

В.А. Долгашева А.М. Кузнецов