Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 ноября 2009 г. N Ф05-10002/09 по делу N А40-19873/2009

г. Москва

5 ноября 2009 г.

Дело N А40-19873/09-146-71

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 ноября 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей: Борзыкина М.В., Летягиной В.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Смагин А.В. по доверенности от 13 апреля 2009 г. N 152-09; Денискина О.С. по доверенности от 25 августа 2009 г. N 559-09; Гитиев Т.М. по доверенности от 13 марта 2009 N 82-09

от ответчика Мельчакова О.В. по доверенности от 13 апреля 2009 г. N ИА/10260; Романенкова Е.И. по доверенности от 7 мая 2009 г. N ИА/13477, Васильева Ж.В. по доверенности от 16 января 2008 г. N 15

от третьего лица МН "Дружба", ОАО "АК Транснефть" Соколов А.П. по доверенности от 13 января 2008 г. N 26

рассмотрев 20-27 октября 2009 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 21 апреля 2009 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Ласкиным Л.В.

на постановление от 24 июля 2009 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями: Векличем Б.С., Пронниковой Е.В., Москвиной Л.А.

по иску (заявлению) ООО "ФСК ЕЭС"

о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы и предписания от 9 декабря 2009 года по делу N 110/99-08

УСТАНОВИЛ:

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 27 октября 2009 года.

ОАО "ФСК ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 23 декабря 2008 года по делу N 1 10/99-08.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "МН "Дружба", ОАО "АК Транснефть", ФСТ России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2009 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 года, заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

ФАС России, не согласившись с доводами судебных инстанций, настаивает на отмене судебных актов по основаниям неправильного применения норм материального права, нарушения норм процессуального права. Вывод судов о том, что включение в проект договора требований об оплате соответствующих услуг по подготовке технических условий и невыдача таких условий до подписания договора не свидетельствует об ущемлении интересов контрагентов и соответствует порядку заключения договора и ценообразования. При осуществлении технологического присоединения по индивидуальному проекту выдача сетевой организацией технических условий производится в соответствии с пунктом 30 правил технологического присоединения электропринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. N 861 Технические условия выдаются без взимания платы. Поскольку стоимость их подготовки в соответствии с пунктом 12 методических указаний учитывается в плате за технологическое присоединение, утверждаемой ФСТ России. Включение в проект договора требований об оплате соответствующих услуг по подготовке технических условий и невыдача таких условий до подписания договора, в случае осуществления технологического присоединения по индивидуальному проекту, нарушает права заявителя и ущемляет его интересы. Суды первой и апелляционной инстанции сделали несоответствующий обстоятельствам дела вывод о том, что на момент рассмотрения антимонопольным органом дела объекты БТС-2 были включены в инвестиционную программу ОАО "ФСК ЕЭС". Распоряжение Правительства Российской Федерации от 26 ноября 2008 года N 1754-р вступило в силу после оглашения решения антимонопольного органа. Соответственно указанное распоряжение судом не подлежало применению.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы по мотивам, изложенным в ней. Представитель МН "Дружба" в судебном заседании и представленном отзыве поддержал требования кассационной жалобы. Представитель ОАО "АК Транснефть" также высказался в поддержку доводов кассационной жалобы.

В судебном заседании представители ОАО "ФСК ЕЭС", с доводами кассационной жалобы не согласился, ссылаясь на несостоятельность, изложенных в ней доводов и просил состоявшиеся по делу судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения. Пояснив при этом, что ОАО "МН "Дружба" аннулировало заявку на технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств к электрическим сетям ОАО "ФСК ЕЭС". В связи с этим, а также ввиду противоречия оспариваемого Предписания ФАС России распоряжению Правительства РФ от 26.11.2008 N 1754-р, ФАС России направила в адрес ОАО "ФСК ЕЭС" обращение от 30 января 2009 года N АГ/2325, в котором указала на отсутствие необходимости исполнять пункт 1 предписания.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, не находит оснований к отмене судебных актов.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением Федеральной антимонопольной службы от 23 декабря 2008 года ОАО "ФСК ЕЭС" признано нарушившим пунктов 5, 9, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135 ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в уклонении от заключения договора на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "ФСК ЕЭС" нефтеперекачивающей станции N 3 участка нефтепровода Балтийской трубопроводной системы - ОАО "АК Транснефть"; создание препятствий доступу на рынки электрической энергии и транспортировки нефти; нарушение установленного порядка ценообразования. На основании указанного решения 9 декабря 2008 года выдано предписание N 1 10/99-08 об устранении допущенных нарушений.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права ОАО "ФСК ЕЭС" обратилось в суд с настоящим требованием.

Осуществляя проверку законности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа, суды, в соответствии с требованиями статьи 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации всесторонне, полно, объективно исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, пришли к правильному выводу о недоказанности нарушений обществом положений части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, соответственно несоответствии решения и предписания ФАС России закону.

Нормы материального права, а именно Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 26 марта 2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Федерального закона от 17 августа 1995 года N147-ФЗ "О естественных монополиях", Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 N 861, Методическими указаниями по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 23 октября 2007 года N 277-Э/7, судами при разрешении спора применены правильно.

Выводы арбитражных судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.В названной норме перечислены и действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением.

В качестве противоправного деяния ОАО "ФСК ЕЭС" вменено уклонение от заключения договора на технологическое присоединение к электрическим сетям к электрическим сетям нефтеперекачивающей станции N 3 участка нефтепровода Балтийской трубопроводной системы-2 ОАО " АК " Транснефть", что является нарушением пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Как установили суды и подтверждается материалами дела, в действиях ОАО "ФСК ЕЭС" отсутствуют основания для принятия антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания, поскольку злоупотребление доминирующим положением, повлекшее ущемление прав ОАО "МН "Дружба", предусмотренное пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не доказано.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что в ответ заявку от 7 июня 2008 года, поданную ОАО "МН "Дружба" на осуществление технологического присоединения своих энергетических установок, филиал ОАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Северо-Запада 09 июня 2008 года направил ОАО "МН "Дружба" проект договора об осуществлении технологического присоединения НПС-3 к электрическим сетям ОАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Северо-Запада. ОАО "МН "Дружба", предъявило к ОАО "ФСК ЕЭС" требование о представлении технических условий. ОАО "ФСК ЕЭС" организованы совместные совещания, направлен 3 сентября 2008 года проект технических условий заявителю, что следует из текста оспариваемого решения. МЭС Северо-Запада от 19 ноября 2008 по запросу ОАО "МН "Дружба" направлен новый, подписанный со стороны МЭС Северо-Запада, проект новой редакции договора с просьбой в срок вернуть до 20 декабря 2008 года подписанный и скрепленный печатью договор.

Из оспариваемого решения следует, что на момент рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "ФСК ЕЭС" нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции было устранено.

Рассмотрение возбужденного дела, созданной антимонопольным органом, комиссией подчинено правилам статей 45 - 50 Закона. В силу пункта 1 части 1 статьи 48 Закона Комиссия добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение является основанием для прекращения рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Между тем, антимонопольный орган, признав ОАО "ФСК ЕЭС" нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, обязало устранить допущенные нарушения путем направления проекта договора проект договора об осуществлении технологического присоединения и индивидуальные технические условия для присоединения к электрическим сетям, согласовать с заявителем перечень мероприятий, указанных в технических условиях, которые заявитель намерен осуществить самостоятельно. При этом предложено в срок до 20 января 2009 года обратиться в ФСТ России для расчета платы за технологическое присоединение.

О несоответствии закону указанного предписания свидетельствуют и последующие действия ФАС России, которая письмом от 30 января 2009 N АГ/2325, в связи с аннулированием 15 января 2009 года, поданной ОАО "МН "Дружба" заявки на технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств к электрическим сетям ОАО "ФСК ЕЭС", указала на отсутствие необходимости исполнять пункт 1 предписания ФАС России от 09 декабря 2008, вынесенного по делу N 1 10/99-08, ввиду невозможности его исполнения (заключить договор об осуществлении технологического присоединения в условиях, когда заявка отозвана, не представляется возможным).

Однако, указанное обращение не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.

В соответствии со статьей 51 Закона о защите конкуренции неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность. Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения (часть 4 указанной статьи). В силу статьи 52 Закона о защите конкуренции предписания могут быть обжалованы в течение трех месяцев со дня принятия или выдачи решения или предписания.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что единственно возможным механизмом является признание его не соответствующим закону в судебном порядке.

Несостоятельны доводы заявителя кассационной жалобы относительно того, что в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/99-08 ФАС России рассматривал на предмет нарушения требований закона ОАО " ФСК ЕЭС" в период с 7 июня по 19 ноября 2008 года, учитывая ситуацию в указанный период. Указанные доводы опровергаются как самим оспариваемым решением, так и выданным предписанием о необходимости устранить допущенное нарушение.

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, сделали соответствующий обстоятельствам дела вывод о том, что включение в проект договора требований об оплате соответствующих услуг по подготовке технических условий и невыдача таких условий до подписания договора не свидетельствуют об ущемлении интересов контрагента и соответствует порядку заключения договора и ценообразования.

В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 26 ноября 2008 года N 1754-р объекты Балтийской трубопроводной системы-2 подлежали безусловному включению в инвестиционную программу ОАО "ФСК ЕЭС", а значит, технологическое присоединение должно было осуществляться не по индивидуальному проекту, а в общем порядке.

Следовательно, пункт 30 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 N 861 (далее - Правила ТП), предусматривающий технологическое присоединение по индивидуальному проекту, в данном случае не применим.

В настоящем случае к отношениям между ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "МН "Дружба" должен был быть применен общий порядок заключения договора об осуществлении технологического присоединения, предусмотренный пунктом 20 Правил ТП.

Таким образом, позиция ФАС России о неправильном применении судами указанных положений Правил ТП не основана на нормах права и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Что же касается доводов заявителя кассационной жалобы относительно неправильного применения судами норм права и соответственно необоснованности вывода о том, что на момент рассмотрения антимонопольным органом дела N 1 10/99-08 объекты БТС-2 были включены в инвестиционную программу ОАО "ФСК ЕЭС", то они несостоятельны и не основаны на законе.

По мнению антимонопольного органа, распоряжение Правительства РФ от 26 ноября 2008 года N 1754-р не подлежало применению, поскольку оспариваемое решение оглашено ФАС России 9 декабря 2008 года, до вступления указанного распоряжения в законную силу 11 декабря 2008 года.

Согласно части 2 статьи 49 Закона о конкуренции дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия. В силу указанной нормы, датой принятия оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа является дата его изготовления 23 декабря 2008 года, а не дата оглашения его резолютивной части, как ошибочно полагает антимонопольный орган.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции и апелляционный суд сделали правильный вывод об отсутствии в действиях ОАО"ФСК ЕЭС" нарушения пунктов 5, 9, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и правомерно удовлетворил заявленное требование.

Доводы же кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, т.к. они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2009 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2009 года по делу N А40-19873/09-146-71 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

М.В. Борзыкин В.А. Летягина