Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 сентября 2013 г. N Ф05-10903/13 по делу N А40-122043/2012

г. Москва

13 сентября 2013 г.

Дело N А40-122043/12-120-1192

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Воронина Е.Ю., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве Большаковой А.Е. по доверенности от 15 апреля 2013 года N 3-33

рассмотрев 10 сентября 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение от 20 февраля 2013 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Блинниковой И.А.

на постановление от 29 мая 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Лепихиным Д.Е., Марковой Т.Т.

по делу N А40-122043/12-120-1192

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный медицинский биофизический центр имени А.И. Бурназяна" (ФГБУ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России, ОГРН 1087746355498)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Московское УФАС России, ОГРН 1037706061150)

о признании незаконными решения и предписания

третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "Р.О.С.Т.МЕД" (ООО "Р.О.С.Т.МЕД", ОГРН 1087746870420)

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения от 05 июня 2012 года N 2-57-3387/77-12 и предписания от 05 июня 2012 года N 2-57-3387/77-12.

В качестве третьего лица по делу привлечено ООО "Р.О.С.Т.МЕД".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 февраля 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2013 года, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представители ФГБУ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России и ООО "Р.О.С.Т.МЕД", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что Комиссия Московского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов рассмотрела жалобу ООО "Р.О.С.Т.МЕД" на действия государственного заказчика - ФГБУ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России при проведении открытого аукциона в электронном форме на право заключить государственный контракт на поставку антимикробных и противогрибковых лекарственных препаратов для нужд ФГБУ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России (N 0373100086912000082), выразившиеся в установлении в документации открытого аукциона требований нарушающих законодательство о размещении заказов, а именно установление заказчиком в аукционной документации требований к необходимым к поставке товарам, которые ограничивают количество участников размещения заказа.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссия Московского УФАС России установила, что при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на поставку антимикробных и противогрибковых лекарственных препаратов N 0373100086912000082 в пункте 7 Технического задания аукционной документации ФГБУ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России предусмотрено требование о поставке лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Цепфиром". При этом указаны конкретные характеристики (дозировка, фасовка) препарата, позволяющие установить, что требуемый к поставке препарат производится только одной компанией - Suzhou Zhijun Wanqing Pharmaceutical Co. Ltd (Китай), что ограничивает количество участников размещения заказа. По мнению антимонопольного органа, в случае, если государственный заказчик допускает подобное объединение лекарственных средств в одном лоте, такое объединение ограничивает количество потенциальных участников размещения заказа очевидным образом, поскольку количество источников товара (производителей) фактически уменьшается до количества производителей лекарственного средства с МНН, по которому зарегистрировано единственное торговое наименование, то есть до одного. Следствием этого, в свою очередь, является сокращение количества поставщиков товара - перепродавцов лекарственных средств. Кроме того, исключается должная конкуренция между последними.

На основании изложенных обстоятельств, решением от 05 мая 2012 года N 2-57-3387/77-12 антимонопольный орган признал ФГБУ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России нарушившим часть 1 статьи 41.6, часть 3 статьи 34 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

ФГБУ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России выдано предписание от 05 июня 2012 года N 2-57-3387/77-12 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

На основании части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Рассматривая данное дело, суды, отклоняя довод ответчика о том, что в настоящем случае при наличии возможности поставить эквивалент товара в части торгового наименования, заказчиком были установлены требования к конкретной дозировке, изменение которой, даже при поставке лекарственного средства эквивалентного торгового наименования в силу статьи 12 Закона о размещении заказов влечет к отклонению заявки участника размещения заказов, правомерно указали, что согласно части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Иных ограничений к содержанию документации об аукционе Законом о размещении заказов не предусмотрено.

В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Частью 1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Таким образом, заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе, в отношении предмета размещаемого заказа.

В связи с этим, суды, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно пришли к выводу о том, что заявителем при проведении аукциона на поставку лекарственных средств были соблюдены требования действующего законодательства к способу проведения торгов, а также к формированию лотов.

Документация об аукционе не ограничивает участников размещения заказа предложить к поставке эквивалент, то есть альтернативные лекарственные средства, при условии идентичности по качеству товару, предполагаемому к поставке и указанному в техническом задании.

Довод ответчика со ссылкой на рекомендации Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России, ФАС России, изложенные в совместном Письме от 31 октября 2007 года N 16811-АП/Д04, N 8035-ВС, N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения", правомерно отклонен судами, поскольку данные разъяснения не являются нормативным документом, носят рекомендательный характер, а также в связи с тем, что заявитель не является участником указанной программы.

Довод ответчика о том, что укрупнение лотов путем объединения в один лот лекарственных средств, имеющих различное фармакологическое назначение, может привести к ограничению количества претендентов на участие в аукционе, что ведет к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке и является нарушением части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), несостоятелен.

Как правильно указали суды, в документации об аукционе и входящем в ее состав техническом задании даны подробные требуемые значения и показатели закупаемого товара. Указанные требования не позволяют отнести предполагаемый к поставке товар к конкретному производителю, поставщику и не могут быть оценены как нарушение антимонопольного законодательства в виде создания предопределенному участнику торгов преимущественных условий, в том числе не ограничивают участников размещения заказа предложить эквивалент, а также лучшие (альтернативные) условия исполнения государственного контракта, при условии, что подобные условия исполнения по существу будут равноценны по качеству товару, предполагаемому к поставке и указанному в техническом задании.

Кроме того, укрупнение лотов в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не содержится.

При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, фактически сводящиеся к иной, чем у судов оценке обстоятельств дела и имеющихся доказательств, проверенные и обоснованно отклоненные судами, не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 февраля 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2013 года по делу N А40-122043/12-120-1192 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Е.Ю. Воронина Р.Р. Латыпова