Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2013 г. N Ф05-10949/13 по делу N А40-135096/2012

г. Москва

20 сентября 2013 г.

Дело N А40-135096/12-149-1283

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Ворониной Е.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителей: 1) Комитета государственного заказа Ленинградской области - не явился, извещен, 2) Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области - не явился, извещен,

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Жуковой Е.С., доверенность N ИА/26404/13 от 09.07.2013 г.,

от третьих лиц: 1) общества с ограниченной ответственностью "Автомобильно-дорожная компания "Резерв" - не явился, извещен, 2)открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" - не явился, извещен,

рассмотрев 19 сентября 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу Комитета государственного заказа Ленинградской области (заявителя 1)

на решение от 25 февраля 2013 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 24 мая 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Поповым В.И., Поташовой Ж.В.

по делу N А40-135096/12-149-1283

по заявлению Комитета государственного заказа Ленинградской области (ОГРН.1107847230842) и Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области (ОГРН. 1027810355990)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН.1047796269663)

об оспаривании ненормативных правовых актов

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Автомобильно-дорожная компания "Резерв", открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка"

УСТАНОВИЛ:

Комитет государственного заказа Ленинградской области (далее - заявитель 1, Комитет госзаказа) и Комитет по дорожному хозяйству Ленинградской области (далее - заявитель 2, Комитет дорхоза) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 12.09.2012 по делу N К-1744/12.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2013 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражные суды исходили из того, что оспариваемое решение и предписание вынесены в соответствии с нормами действующего законодательства.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Комитет госзаказа обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов судов обстоятельствам дела и неправильного применения норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что конкретные показатели должны содержаться ни в документации об аукционе, а в заявках участников. Документация об аукционе содержит все необходимые требования к товарам и значения показателей товаров для определения их соответствия потребностям заказчика. Указанные в Приложении N 1 к техническому заданию вяжущее, смесь асфальтобетонная, смесь асфальтобетонной крошки и щебня, песок, бортовой камень, щебеночно-песчаная смесь являются товарами, а не качественными и техническими характеристиками работ, как это указано в решении ФАС России.

ФАС России и третьи лица отзывы на кассационную жалобу, составленные в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представили.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей заявителей и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель антимонопольной службы просил оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене вследствие несоответствия выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах и имеющимся в деле доказательствам, а дело направлению на новое рассмотрение в суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 08.08.2012 г. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения в Выборгском районе Ленинградской области, с начальной (максимальной) ценой государственного контракта 503 560 460 рублей.

На участие в аукционе подано 10 заявок от участников размещения заказа.

По результатам рассмотрения первых частей заявок допущено к участию в аукционе 4 участника размещения заказа.

В связи с непредставлением сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и пунктом 8.1 Документации об открытом аукционе в электронной форме, а также представлением сведений, не соответствующих требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (техническому заданию), обществу с ограниченной ответственностью "Автомобильно-дорожная компания "Резерв" отказано в допуске к участию в аукционе.

Не согласившись с действиями заказчика, аукционной комиссии при проведении оператором электронной площадки, уполномоченным органом аукциона, общество с ограниченной ответственностью "Автомобильно-дорожная компания "Резерв" обратилось в ФАС России с жалобой, полагая, что Протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 04.09.2012 не содержит оснований отказа в допуске к участию в аукционе, а аукционная комиссия неправомерно отказала в допуске к участию в аукционе по результатам рассмотрения первичных частей заявок на участие в аукционе.

Решением от 12.09.2012 по делу N К-1744/12 жалоба признана обоснованной, в действиях аукционной комиссии признаны нарушения частей 5 и 6 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В этот же день выдано Предписание по делу N К-1744/12 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, в том числе, путем рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе вновь и продолжения торгов с последнего (минимального) предложения о цене, т.е. с 501 042 657,70 рублей.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольной службы по делу N К-1744/12, заявители обратились в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94, пункта 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статьей 17, 24 и 57 Закона о размещении заказов, проверены полномочия ФАС России по контролю за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

При рассмотрении настоящего дела арбитражные суды согласились с выводами ФАС России и посчитали, что государственным заказчиком в документации об аукционе не были отражены конкретные показатели, которые следовало указать участникам размещения заказа в составе первой части заявки на участие в аукционе, что является нарушением части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Между тем, данные выводы судов и антимонопольной службы не соответствуют представленным в материалы дела документам, в том числе документации об аукционе.

Так, в Приложении N 1 к Техническому заданию "Требования к материалам при выполнении работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения в Выборгском районе Ленинградской области" в отношении каждого из используемых материалов (вяжущее, смесь асфальтобетонная для устройства верхнего и выравнивающего слоя, смесь асфальтобетонная для устройства нижнего слоя, смесь асфальтобетонной крошки и щебня, песок, бортовой камень, щебеночно-песчаная смесь) определены конкретные характеристики подлежащего применению при осуществлении работ товара (материала).

Например, к материалу (вяжущее), указанному в Приложении N 1, содержание вяжущего с эмульгатором должно быть в диапазоне не более 50-70 % по массе, условная вязкость при 20 °С должна быть в диапазоне не более 10-65 с. (т.1 л.д. 75). В соответствии с требованиями к смеси асфальтобетонной крошки и щебня, указанными в Приложении N1, щебень, входящий в состав смеси должен иметь следующие характеристики: потеря массы при сжатии (раздавливании) в цилиндре в сухом состоянии в диапазоне 11-13% (т.1 л.д. 76). Смесь асфальтобетонная должна быть однородной (т.1 л.д. 75-76).

Таким образом, указание на конкретные максимальные и (или) минимальные значения показателей товаров в документации об аукционе присутствовало, в связи с чем, заказчик вправе был требовать от участников размещения заказа обозначения в заявках конкретных показателей.

Оценивая выводы антимонопольной службы относительно нарушения заказчиком части 6 статьи 41.9 Закона о защите конкуренции, суд кассационной инстанции соглашается с тем, что в Протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе от 04.09.2012 (т.1 л.д. 59-61) действительно отсутствовало должное обоснование отказа в допуске к участию в аукционе с указанием на положения заявок, которые, по мнению аукционной комиссии, не соответствовали требованиям документации.

В связи с чем, арбитражным судам следовало, проверяя обоснованность решения от 12.09.2012 по делу N К-1744/12 и выданного предписания (в том числе, указанных в нем мер по восстановлению прав участников аукциона), установить действительно ли общество с ограниченной ответственностью "Автомобильно-дорожная компания "Резерв", равно как и участники под порядковыми номерами 1, 2, 5, 9, 10 были необоснованно не допущены к участию в аукционе, и повлияло ли или могло ли повлиять данное обстоятельство на итоги аукциона.

Поскольку в случае правомерного отказа заказчика в допуске к участию претендентов ввиду несоответствия первых частей заявок требованиям документации, включая Приложению N 1 к техническому заданию, он вправе был в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов принять решение об отказе. При данных обстоятельствах, определиться могло ли нарушение части 6 статьи 41.9 Закона о защите конкуренции со стороны заказчика (отсутствие подробного обоснования отказа в допуске к участию в аукционе) явиться поводом для отмены результатов торгов и проведения их вновь. После чего проверить соответствие предписания требованиям действующего законодательства на предмет наличия либо отсутствия ущемления прав победителя торгов.

Дело подлежит направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции для выяснения вышеуказанных обстоятельств и проверки оспариваемых актов ФАС России по существу с учетом доводов лиц, участвующих в деле, и представленных ими в материалы дела доказательства.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.3 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2013 года по делу N А40-135096/12-149-1283 - отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.М. Кузнецов

Судьи

М.Р. Агапов Е.Ю. Воронина