Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 января 2010 г. N Ф05-7272/08 по делу N А40-15375/2008

г. Москва

27 января 2010 г.

Дело N А40-15375/08-21-189

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Летягиной В.А.

судей: Агапова М.Р., Букиной И.В.

при участии в заседании:

от заявителя Емельянова Н.А. по дов. от 26.08.09 г. N 392

от ответчика Вовкивская Л.В. - по дов. от 15.10.09 г., Кононенко М.С. по дов. от 25.09.09 г.

рассмотрев 25 января 2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 21 июля 2009 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Каменской О.В.

на постановление от 21 октября 2009 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями: Поповым В.И., Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.

по заявлению ОАО "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)

о признании недействительным решения и предписания

к Федеральной антимонопольной службе

3-и лица: ЗАО "Жилсервис"

УСТАНОВИЛ:

18.02.2008 г. ФАС России по заявлению ЗАО "Жилсервис" приняла решение о признании ОАО "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" и выдала обществу предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно вышеуказанному решению и предписанию ОАО "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" надлежит пункты 2.3, 3.2.1, 3.2.3, 5.2,5.3, 7.1 договора привести в соответствие с положениями Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г. N 307, пункты 4.18, 5.1 договора привести в соответствие с положениями Жилищного кодекса РФ.

Кроме того, Компании предписано не допускать действий, нарушающих антимонопольное законодательство в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по теплоснабжению, выражающегося в ущемлении интересов контрагентов путем навязывания невыгодных условий договора теплоснабжения.

ОАО "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" обжаловало данные решение и предписание ФАС России в Арбитражный суд г. Москвы. Дело судами Московского региона рассматривалось неоднократно.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2009 г. по делу N А40-15375/08-21-189, оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009 г. по тому же делу, заявленные требования удовлетворены.

При этом суды двух инстанций исходили из того, что антимонопольным органом не представлено доказательств, что ОАО "ТГК-13" занимающее доминирующее положение на соответствующем рынке услуг по теплоснабжению, навязывает ЗАО "Жилсервис" невыгодные условия договора.

Не соглашаясь с таким выводом Федеральная антимонопольная служба обжаловала решение и постановление арбитражных судов в кассационном порядке, ставя вопрос о их отмене и ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам по делу, а также на невыполнение судами указаний ФАС МО изложенных в постановлении 4 марта 2009 года при направлении дела на новое рассмотрение.

В заседании кассационной инстанции доводы жалобы были поддержаны.

Представитель ОАО "Енисейская территориальная генерирующая компания" (ТГК-13) возражал против доводов жалобы, просил судебные акты оставить без изменения. В дело представлен письменный отзыв.

3-е лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения жалобы в суд не явилось. Дело рассмотрено в его отсутствие.

Законность состоящихся по данному делу судебных постановлений проверена в кассационном порядке Федеральным арбитражным судом Московского округа.

Оснований для их отмены не найдено.

Как усматривается из обстоятельств дела, в антимонопольный орган России поступило обращение ЗАО "Жилсервис" на действия ОАО "Енисейская территориальная генерирующая компания", филиала "Минусинская ТЭЦ", в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по теплоснабжению, выразившегося в навязывании невыгодных условий договора.

Рассмотрев представленные материалы, Комиссия ФАС России установила, что ЗАО "Жилсервис" является юридическим лицом и осуществляет производство, поставку (продажу), покупку электрической и тепловой энергии, реализацию тепловой энергии потребителям, в том числе энергосбытовым организациям.

Согласно проведенному Красноярским УФАС России анализу рынка услуг по теплоснабжению на территории города Минусинска, Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению в границах протяженности тепловых сетей на территории города Минусинска с долей 99,29%, 99,25% и 98,01% в 2005, 2006, первом квартале 2007 года соответственно.

ЗАО "Жилсервис", оказывая в г. Минусинске Красноярского края коммунальные услуги в жилых домах по адресам: ул. Ванеева, д. 18"а", ул. Абаканская, д. 59, пр. Сафьяновых, дома 1, 3, 5, 8, ул. Гагарина, д. 15, ул. Тимирязева, д. 9, ул. Сургуладзе, д. 5, обратилось к филиалу "Минусинская ТЭЦ", ОАО "Красноярская генерация" с предложением о заключении договора теплоснабжения указанных многоквартирных домов в соответствии с выданными и выполненными техническими условиями.

Энергоснабжающая организация представила проект договора на теплоснабжение вышеуказанных многоквартирных домов, предусматривающий поставку ею тепловой энергии в горячей воде (далее - договор теплоснабжения), с рядом положений которого, ЗАО "Жилсервис" не согласилось, направив 11.11.2006 в адрес энергоснабжающей организации протокол разногласий, с которым, в свою очередь, не согласилась организация.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Жилсервис" в арбитражный суд, который признал в действиях компании признаки нарушений ст. 10 Закона "О конкуренции".

Антимонопольный орган принял решение, которое оспариваемыми судебными фактами по данному делу признано недействительным.

Кассационная инстанция соглашается с таким выводом суда.

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий (бездействия), как злоупотребления доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: хозяйствующий субъект, совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением на соответствующем товарном рынке, и наступление одного из перечисленных последствий.

В настоящем же случае, как правильно указали суды, вопреки доводам жалобы, ФАС России не представила доказательств того, что ОАО "ТГК-13", занимая доминирующее положение на соответствующем рынке услуг по теплоснабжению, навязывает хозяйствующему субъекту - ЗАО "Жилсереис" невыгодные условия договора, нарушая тем самым положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Как указывалось выше, антимонопольный орган пришел к выводу о несоответствии требованиям действующего законодательства следующих положений договора: о порядке учета теплопотребления (пункты 5.1, 5.2, 5.3. договора), прекращении и ограничении поставки тепловой энергии в горячей воде (пункты 3.2.1, 3.2.3, 3.2.6 договора), требований к качеству коммунального ресурса (пункт 2.3 договора), условий оплаты коммунального ресурса (пункт 7.1 договора), условий об отключении собственника от системы теплопотребления при передаче теплоустановок в управление другой организации (пункт 4.1.8 договора).

Согласно п.1 ст.541 Гражданского кодекса РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В силу п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правоотношения, возникающие при установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями, являются предметом регулирования Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (ст. 2 Закона).

Вместе с тем правоотношения, возникающие в сфере установления тарифов на коммунальные услуги, к которым согласно пункту 4 статьи 154 Жилищного кодекса РФ, кроме прочих, отнесены горячее водоснабжение и отопление, в соответствии с пунктами 10, 11 части 1 статьи 4 названного Кодекса являются предметом регулирования жилищного законодательства Российской Федерации.

Статьей 157 Жилищного кодекса РФ предусмотрено, что размер платы за коммунальные услуги определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 157 Жилищного кодекса РФ размер платы за коммунальные услуги определяется на основании показаний приборов учета, а при их отсутствии - нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления.

Исходя из содержания норм статьи 15 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", статьи 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" тарифы на тепловую энергию и услуги по ее передаче устанавливаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а органами местного самоуправления могут устанавливаться предусмотренные законом надбавки в дополнение к ценам (тарифам) на электрическую и тепловую энергию и на услуги по передаче электрической и тепловой энергии, устанавливаемым органами государственного регулирования цен (тарифов).

Таким образом, тариф (размер платы) за коммунальные услуги по горячему водоснабжению и отоплению для потребителей-граждан определяется на основе установленного органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации тарифа с учетом надбавок, определенных органом местного самоуправления.

В соответствии с п.15 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, размер платы за холодное водоснабжение, горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение" газоснабжение и отопление рассчитывается по тарифам, установленным для ресурсоснабжающих организаций в порядке, определенном законодательством Российской Федерации.

В случае, если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российский Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами (абз. 2 п. 15 Правил).

Пунктом 8 вышеназванных Правил предусмотрено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

С учетом вышеизложенного, вопрос о методе определения количества потребленной тепловой энергии при отсутствии приборов учета должен решаться исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг, которые, в свою очередь, учитываются согласно приложению N 2 к Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам при расчете размера платы за коммунальные услуги. При этом приобретение исполнителем коммунальных услуг в лице управляющей организации у ресурсоснабжающей организации горячей воды и тепловой энергии должно осуществляться по тарифам, установленным для граждан.

В силу пункта 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Согласно п.3.2.3 договора N 10070 от 0907.2007, подписанного сторонами, в отношении энергоснабжающей организации установлено право при превышении среднесуточной температуры обратной сетевой воды по вине "Абонента" более 5% против утвержденного температурного графика, при условии соблюдения среднесуточной температуры подающей сетевой воды на коллекторах источников с отклонением +3 %, вводить ограничение или полностью прекратить подачу тепловой энергии и химически очищенной воды "Абоненту" и также произвести перерасчет отпущенной теплоэнергии по температурному перепаду, предусмотренному графиком.

Как правильно указали суды, вопросы необходимости соблюдения со стороны управляющей организации теплового режима обратной сетевой воды составляют предмет порядка эксплуатации энергоустановок как энергоснабжающей, так энергопринимающей организацией и определены Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденными Приказом Минэнерго РФ от 19.06.2003 N 229.

Правилами технической эксплуатации электрических станции и сетей Российской Федерации установлено, что при нарушении параметров поступающей воды (превышении температуры) происходит превышение допустимой нагрузки - перегрев котлов и увеличение давления в теплофикационных отборах (турбинах) и, как следствие, угроза возникновения аварии на теплоисточнике.

Следовательно, действие настоящих правил направлено на точное и неукоснительное соблюдение режима выработки и потребления тепловой энергии, в том числе возврат теплоносителя в строго заданных параметрах по температуре и давлению. Вместе с тем соблюдение предусмотренного договором режима потребления тепловой энергии входит в предмет договора энергоснабжения в соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса РФ и является обязанностью абонента.

Таким образом, суды с учетом вышеназванных положений, включая требования Положений п.п. "е" ст. 80, ст. 79 п. "а" Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, ст. 546 ГК РФ, вопреки доводам жалобы, пришли к правильному выводу о правомерности пункта 3.2.3 договора.

В соответствии с пунктом 4.1.8 договора при передаче занимаемого помещения и теплоустановок другой организации или ликвидации организации (предприятия) "абонент" обязан письменно известить об этом "энергоснабжагощую организацию" за 30 дней, предоставить документ-подтверждение о передаче помещения, произвести отключение систем теплопотребления с составлением акта с представителем "энергоснабжающей организации" при наличии письменной заявки на оформление нового договора с преемником собственности, произвести полный расчет за теплоэнергию. При отсутствии преемника собственности отключение должно быть выполнено с видимым разрывом в точке подключения. При невыполнении вышеуказанных условий договор продолжает считаться действующим со всеми финансовыми и юридическими последствиями.

Ссылка антимонопольного органа на противоречие пункта 4.1.8 договора ст. 162, 164 Жилищного кодекса РФ, Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам является несостоятельной, поскольку в данном пункте указано, что при невыполнении вышеназванных условий договор продолжает считаться действующим со всеми финансовыми и юридическими последствиями. Никакого нарушения закона в этом случае не допущено.

Изменение и расторжение договора управления производится по правилам, установленным ст.ст.450- 453 гл.29 Гражданского кодекса РФ. К данному договору, в частности, могут применяться общие правила об изменении и расторжении договоров, а также правила об изменении и расторжении договоров возмездного оказания услуг и подряда.

Если в многоквартирном доме созданы товарищество собственником жилья и жилищный кооператив, то управление этим домом осуществляется с учетом мнения указанных организаций. При этом законодатель возложил на управляющую организацию обязанность не позднее, чем за тридцать дней до расторжения (прекращения) договора управления многоквартирным домом передать техническую документацию на многоквартирный дом и иные связанные с управлением таким домом документы.

Указание же в пункте 4.1.8 договора на отключение системы теплопотребления относится к действиям "абонента", а не энергоснабжающей организации. При этом невыполнение "абонентом" действий, названных в пункте 4.1.8 договора, не сопряжено с угрозой принудительного отключения теплосистемы со стороны заявителя, о чем свидетельствует последующая запись в данном пункте о том, что при невыполнении вышеуказанных условий договор продолжает считаться действующим со всеми финансовыми и юридическими последствиями.

Кроме того, согласно статье 421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются сторонами, за исключением случаев, когда соответствующее условие предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней, а при несогласии с редакцией другой стороны - у стороны по сделке имеется право на разрешение данных вопросов путем подачи преддоговорного спора в порядке п.1, 2 ст.445 Гражданского кодекса РФ.

В силу пункта 2.3 договора тепловая энергия по качеству должна соответствовать требованиям п.4.8.39 и п,4.8.40 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей, СНиПа 2.04.07.-86 при условии соответствия присоединенной нагрузки "абонента" мощности теплоисточников. В период весенних паводковых вод качество горячего водоснабжения не гарантируется. "Энергоснабжающая организация" не несет ответственность за качество теплоснабжения "абонента" (давление и температура теплоносителя) в случае самовольной замены (удаления) установленных расчетных диаметров сопел и шайб на элеваторных узлах, отсутствия на узле ввода необходимых регуляторов параметров теплоносителя, нарушений целостности или отсутствия тепловой изоляции на трубопроводах и при отсутствии "Актов готовности систем теплопотребления к отопительному сезону", подписанных "энергоснабжающей организацией".

В жалобе антимонопольный орган указывает на противоречие настоящего пункта договора в части определения понятия качества тепловой энергии Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам.

В обоснование чего ссылается на то, что пунктами 4.8.39 и 4.8.40 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей определяются значением карбонатного индекса, содержание кислорода, железа, нефтепродуктов и так далее в сетевой воде, СНиП 2.04.07-86, замененный на СНиП 41-02-2003 "...устанавливает комплекс обязательных нормативных требований по проектированию тепловых сетей...", но не требования к качеству тепловой энергии.

Как видно из материалов дела в рассматриваемом случае между заявителем и третьим лицом возникли разногласия в части порядка определения качества поставляемой энергии и тех нормативных документов, на соответствие которым качество должно было бы определяться, т. е. между сторонами возник гражданско-правовой спор преддоговорного характера в порядке ст. 445 Гражданского кодекса РФ, не свидетельствующий о наличии в действиях ОАО "ТГК-13" нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в форме навязывании невыгодных условий.

Предложение ОАО "ТГК-13" включить в договор энергоснабжения условия, неприемлемые, по мнению ЗАО "Жилсервис", для Общества, не является навязыванием контрагенту невыгодных для него условий договора хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, поскольку сам по себе факт разногласий сторон по условиям заключаемого договора не может быть квалифицирован, как нарушение антимонопольного законодательства.

При этом доказательств совершения заявителем каких-либо иных действий, связанных со злоупотреблением доминирующим положением на рынке, выразившихся в ущемлении интересов ЗАО "Жилсервис" путем навязывания условий договора теплоснабжения, ФАС России не представлено, и "ТГК-13" не совершено.

Исходя из изложенного, суды выполнив указания вышестоящего суда, пришли к правильному выводу о соответствии требованиям действующего законодательства пунктов 5.1, 5.2, 5.3, 3.2.1, 3.2.3, 3.2.6, 2.3, 7.1, 4.1.8 договора, и, как следствие, о незаконности и необоснованности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2009 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 года по делу N А40-15375/08-21-189 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.А. Летягина

Судьи

М.Р. Агапов И.В. Букина