Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 октября 2013 г. N Ф05-11921/13 по делу N А40-38018/2012

г. Москва

02 октября 2013 г.

Дело N А40-38018/12

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего - судьи Буяновой Н.В.,

судей: Дудкиной О. В., Коротыгиной Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Общества с ограниченной ответственностью "АТАК" - Д.Л. Джальчинова (дов. от 01.01.2013 г.), М.С. Гусева (дов. от 01.06.2013 г.), Н.П. Шерешевой (дов. от 23.08.2013 г.), Л.К. Рамазановой (дов. от 05.07.2013 г.);

от заинтересованного лица: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве - В.И. Балабина (дов. от 09.09.2013 г.);

рассмотрев 26 сентября 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 ноября 2012 г.,

принятое судьей Лариным М.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 г.,

принятое судьями Сафроновой М.С., Крекотневым С.Н., Порывкиным П.А.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "АТАК" (ОГРН 1047796854533; ИНН 7743543232; 125171, Москва г., Войковский 4-й проезд, д. 6)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (ОГРН 1047710090526; ИНН 7710286205; 125373, Москва г., Походный пр-зд, домовл-е 3, стр. 2 )

о признании недействительным решения в части

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АТАК" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения от 30.12.2011 г. N 318/24-15/209 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, не отмененной решением УФНС по Москве от 19.03.2012 г. N 21-19/023450@.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012 г., оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2013 г., признано недействительным вынесенное Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве решение от 30.12.2011 г. N 318/24-15/209 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 36 666 513 руб., соответствующих пеней и штрафа, пеней по НДС в размере 956 606 руб. (с учетом решения УФНС по Москве от 19.03.2012 г. N 21-19/023450@).

Налоговый орган подал кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить, в удовлетворении заявления отказать. Обосновывая жалобу, ссылается на то, что судебные акты не содержат мотивов, по которым были отклонены приведенные в обоснование своих возражений доводы Инспекции.

Представитель налогового органа жалобу поддержал по изложенным в ней доводам.

Представитель налогоплательщика возразил против удовлетворения жалобы. Представил отзыв на жалобу.

Обсудив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, суд не находит оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта, возражений налогоплательщика налоговым органом 30.12.2011 г. в соответствии со ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) вынесено решение N 318/24-15/219 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым, в части не отмененным решением УФНС по Москве от 19.03.2012 г. N 21-19/023450@, налогоплательщику доначислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 36 666 513 руб., соответствующие пени и штраф, пени по НДС в размере 956 606 руб.

В кассационной жалобе инспекция ссылается на то, что общество, осуществляя реализацию товаров через комиссионеров в 2009 - 2010 гг., неправомерно включило в состав расходов на приобретение товара суммы НДС. Вывод инспекции о включении сумм НДС в стоимость товаров сделан на основании полученных в ходе мероприятий налогового контроля отчетов комиссионеров. Поскольку сумма в графе отчета "стоимость товара с НДС" совпадает с фактической себестоимостью товара, отраженной на сч. 45 "Товары отгруженные" бухгалтерского учета общества (дебет 90.02 /кредит 45.01), инспекция полагает, что стоимость приобретенного у поставщиков товара завышена обществом на сумму НДС.

Суды в обжалуемых судебных актах обоснованно указали, что отчеты комиссионеров не являются первичными учетными документами, на основании которых оформляются хозяйственные операции по приобретению товара. Данные отчеты являются документами третьих лиц, не имеющих никакого отношения к поставщикам товара, а, следовательно, к формированию расходов для целей налога на прибыль.

Судами установлено, и доводы жалобы не опровергают выводы судов первой и апелляционной инстанций, что идентичность стоимости реализуемого товара, указанной в графе "поступило от комитента с НДС" в отчете комиссионера с суммой, отраженной на счете 45, является следствием технической ошибки при заполнении бланка отчета, исходя из положений учетной политики налогоплательщика, применительно к отпуску товаров и принятию на учет выручки без учета стоимости НДС и п. 7.1 договоров, заключенных с комиссионерами (т. 3 л.д. 63 - 129), согласно которым, передача товаров комиссионеру производится по учетным ценам, сформированным в программном обеспечении общества без НДС.

Аналогичным образом не могут свидетельствовать о включении обществом сумм НДС в стоимость товара накладные на передачу товара комиссионеру.

Довод кассационной жалобы о том, что налогоплательщиком в 2010 г. неправомерно в составе расходов учтены сумму убытков в виде безнадежных долгов в размере 26 076 413 руб., которые должны были быть учтены за счет резерва по сомнительным долгам, созданного на 31.12.2010 в размере 54 267 887 руб. отклоняется судом кассационной инстанции.

Пунктами 1 - 2 ст. 266 НК РФ установлено, что сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

Положениями пунктов 4 - 5 ст. 266 НК РФ предусмотрено, что сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности.

Сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода.

В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода.

Резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном настоящей статьей.

В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва.

В соответствии со ст. 266 НК РФ, налогоплательщик вправе создавать резерв по сомнительным долгам, возникшим в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг по операциям, отражаемым на счете 62 "расчеты с покупателями и заказчиками".

Суды, исходя из положений названной статьи, обоснованно пришли к выводу, что спорные суммы безнадежного ко взысканию в связи с истечением срока исковой давности долга в размере 26 076 413 руб. составляют операции, не относящиеся к реализации товаров, работ, услуг (операции по займам и приобретению товаров и услуг), отраженные на счетах 58 "финансовые вложения", 60 "расчеты с поставщиками", 76 "расчеты с дебиторами и кредиторами" (акты, приказы - т. 7 л.д. 84 - 93), в связи с чем данная безнадежная ко взысканию задолженность не могла быть отнесена к расходам, связанным с реализацией товаров, работ, услуг и как следствие не подлежала погашению за счет созданного резерва по сомнительным долгам.

Кроме того, включение в состав расходов суммы безнадежной ко взысканию задолженности отдельно от резерва не привело к изменению обязательств общества по налогу на прибыль (неуплате налога на прибыль), поскольку суммы созданного резерва были восстановлены (включены в состав доходов) в полном размере, а не в виде соответствующей разницы. По состоянию на 31.12.2010 г. обществом проведена инвентаризация сомнительной дебиторской задолженности и создан новый резерв (включен в расходы) в размере 54 267 887 руб. Долг в размере 26 076 413 руб. стал безнадежным (нереальным ко взысканию) ранее того момента как общество создало резерв 31.12.2010 г., в связи с чем данный долг не мог быть списан за счет данного резерва.

Довод кассационной жалобы о том, что за период с 21.07.2009 г. по 20.01.2010 г. налогоплательщику надлежит выплатить пени за несвоевременную уплату НДС, поскольку во 2 квартале 2009 г. им ошибочно повторно учтен НДС в размере 16 012 373 руб. в составе налоговых вычетов, отклоняется судом кассационной инстанции.

Как правильно установлено судами, в период с 21.07.2009 г. по 20.01.2010 г. у общества имелась переплата по НДС, превышающая сумму недоимки, что подтверждается картой расчета пеней, актами совместной сверки расчетов по состоянию на 08.12.2010 г. и на 21.12.2010 г., налоговыми декларациями по НДС за 2008 - 2009 гг., КРСБ по НДС, платежными поручениями на уплату НДС (т. 4 л.д. 101 - 150, т. 5 л.д. 1, т. 8 л.д. 140 - 150, т. 9 л.д. 1 - 106, т. 10, л.д. 1 - 48).

Суды, с учетом положений ст. 78 НК РФ, определяющей возможность самостоятельного зачета налоговым органом имеющейся у налогоплательщика переплаты по одному налогу в счет образовавшейся недоимки по другому налогу, относящемуся к соответствующему виду налога (федеральный, региональный, местный), обоснованно указали, что на дату погашения излишне заявленного вычета по НДС (4 квартал 2009 г.) по данным налогового органа у налогоплательщика имелась переплата по НДС в размере 18 030 433 руб., значительно превышающая сумму задвоенного вычета (16 012 373 руб.) за 2 квартал 2009 г., на который начислена пеня (956 606 руб.), в связи с чем, с учетом применения ст. 78 НК РФ, фактически недоимка отсутствовала, пени начислены инспекцией неправомерно.

Таким образом, доводы кассационной жалобы повторяют позицию инспекции по делу, не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанций, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судами обстоятельств и материалов дела.

Федеральный арбитражный суд Московского округа считает, что выводы Арбитражного суда города Москвы и Девятого арбитражного апелляционного суда подтверждены материалами дела и основаны на установленных по делу фактических обстоятельствах, получивших надлежащую юридическую оценку судов в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Судебными инстанциями применены нормы материального права, подлежащие применению, нарушений процессуального закона не установлено, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу статьи 286, статьи 287 АПК РФ правовые основания для переоценки установленных судами обстоятельств и отмены вынесенных по делу судебных актов отсутствуют.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 ноября 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 года по делу N А40-38018/12 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В.Буянова

Судьи

О.В.Дудкина Н.В. Коротыгина