Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 октября 2013 г. N Ф05-2399/12 по делу N А40-75941/2011

Требование: о взыскании долга и затрат, о признании недействительным государственного контракта

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда апелляционной истанции изменено, решение суда первой инстанции изменено

г. Москва

03 октября 2013 г.

Дело N А40-75941/11-13-623

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.

судей: Тутубалиной Л.А., Мойсеевой Л.А.

при участии в заседании:

от истца: Васильева Н.А., дов. от 06.06.2013

от ответчика: Жмыхова О.В., дов. от 30.01.2013 N 17-17-54/3

от ООО "Городские транспортные терминалы": Васильева Н.А., дов. от 01.06.2011

рассмотрев в судебном заседании 26 сентября 2013 года кассационную жалобу

Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г.Москвы

на решение от 20 мая 2013 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Высокинской О.А.,

на постановление от 19 июля 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Сазоновой Е.А., Баниным И.Н., Яремчук Л.А.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "АКТИВИТИ" (правопредшественник ООО "Городские транспортные терминалы") (ОГРН 1117746471699, Москва)

к Департаменту транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы (ОГРН 1047704043595, г.Москва)

о взыскании 24.267.838 руб. 98 коп. и по встречному иску о признании госконтракта недействительным

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Городские транспортные терминалы" (далее - ООО "Городские транспортные терминалы", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Департаменту транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы (ответчик) о взыскании 4 130 248 руб. 50 коп. задолженности по оплате оказанных истцом услуг по государственному контракту от 14.12.2007 г. N 2920ДтиС, 20 137 590 руб. 48 коп. в качестве возмещения понесенных расходов (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 ноября 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 года, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 04 апреля 2012 года решение Арбитражного суда города Москвы от 25 ноября 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 года по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела в определением суда первой инстанции от 09 июля 2012 года принято встречное исковое заявление о признании государственного контракта от 14.12.2007 г. N 2920 ДтиС, заключенного между ООО "Городские транспортные терминалы" и Департаментом транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы, недействительным.

Ответчик по встречному иску заявил о пропуске срока исковой давности.

В порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом произведена процессуальная замена истца ООО "Городские транспортные терминалы" на его правопреемника - ООО "АКТИВИТИ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 мая 2013 года первоначальный иск удовлетворен частично, с Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы в пользу ООО "АКТИВИТИ" взыскано 4 130 248 руб. 50 коп. задолженности по оплате оказанных услуг, 19 424 670 руб. - в возмещение понесенных расходов.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2013 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, постановлением суда апелляционной инстанции, ответчик обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акт отменить, как вынесенные при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным доводам.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов в решении и постановлении установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части, с принятием по делу нового судебного акта, по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 14.12.2007 г. Департаментом транспорта и связи города Москвы (правопредшественник ответчика, заказчик) и ООО "Городские транспортные терминалы" (управляющая компания), по результатам открытого конкурса (протокол тендерного комитета от 27.11.2007 г. N 11-0061084-07-3) был заключен государственный контракт N 292-ДтиС, в соответствии с условиями которого заказчик поручил, а управляющая компания приняла на себя обязательства по организации проведения работ по подготовке градостроительной, предпроектной и конкурсной документации и актов разрешенного использования участков территории градостроительного объекта (земельного участка) на объекты - транспортно-пересадочные узлы - 36 ед. (Проект), в соответствии с Техническим заданием, утвержденным заказчиком и являющимся неотъемлемой частью контракта (Приложение N1).

В Приложении N 1 к государственному контракту стороны установили, что целью проведения работ, в том числе, являются:

разработка подрядными организациями по заказу управляющей компании градостроительной, предпроектной документации и актов разрешенного использования участков территории градостроительных объектов (земельных участков) и утверждения их в установленном порядке; стартовых условий и конкурсной документации с представлением её в Департамент экономической политики и развития города Москвы для согласования с последующим проведением в 2008-2009 г.г. Департаментом города Москвы по конкурентной политике инвестиционных торгов на право заключения Государственных контрактов по строительству транспортно-пересадочных узлов в г.Москве;

подготовка заключения по возможным вариантам дальнейшей реализации Концепции строительства ТПУ, в части определения инвестиционной привлекательности рассмотренных объектов.

Наименование мероприятий и сроки их исполнения стороны согласовали в Графике очередности разработки предпроеткной документации и АРИ (Приложение N 2 к государственному контракту).

В пункте 4.1 государственного контракта стороны согласовали, что стоимость оказанных истцом услуг составляет 6 164 550 руб. (в том числе НДС).

В соответствии с п. 4.2 государственного контракта оплата услуг управляющей компании, а также произведенных ею затрат по финансированию работ, согласно п. 2.1.1 Технического задания (Приложение N 1) производится в соответствии с дополнительным соглашением, которое стороны обязаны заключить в течение одного месяца с момента подписания контракта сторонами.

Пунктом 5.1 государственного контракта сроки сдачи-приемки работ по контракту определяются в соответствии с календарным планом работ. Документация по каждому этапу предоставляется в количестве 4 (четыре) экземпляра и оформляется сопроводительными документами управляющей компанией.

В соответствии с п. 5.2 государственного контракта, заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения оформленной в установленном порядке документации обязан направить управляющей компании подписанный с его стороны акт сдачи-приемки работ (Приложение 3) или мотивированный отказ от приемки работ.

В случае мотивированного отказа заказчика от приемки работ сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их исполнения; по завершению всего объема работ по контракту сторонами подписывается итоговый акт (п.п. 5.3, 5.4 государственного контракта).

Как указывает истец в исковом заявлении, во исполнение принятых на себя обязательств по государственному контракту, истец осуществил организацию разработки предпроектной документации по транспортно-пересадочным узлам на сумму 20 137 635 руб. 48 коп., что подтверждается представленными в материалы дела счетами на оплату выполненных работ, соответствующими платежными поручениями и договорами со следующими организациями.

Организация истцом работ, предусмотренных условиями государственного контракта по 24 из 36 (2/3 или 67% от заявленных по государственному контракту работ) транспортно-пересадочным узлам также подтверждается заключением от 28.09.2009 г. N 001-02-4846/9-(2)-1 Комитета по архитектуре и градостроительству города Москвы (Москомархитектура).

Согласно ответу от 15.04.2010 г. N МКЭ-21-6910-(0)-1 Комитета города Москвы по государственной экспертизе проектов и ценообразования в строительстве на обращение Департамента транспорта и связи г.Москвы от 09.10.2009 г. N 61-10-98/9 Москомэкспертиза подтвердила затраты ООО "Городские транспортные терминалы" по разработке документации для реализации строительства транспортно-пересадочных узлов в городе Москве в сумме 20 137 635 руб. 48 коп.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Городские транспортные терминалы" направило в адрес Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы подготовленную предпроектную документацию в отношении каждого ТПУ, что подтверждается представленными в дело сопроводительными письмами исх.N 561 от 29.04.2008 г., N 815 от 09.10.2008 г., N 041 от 17.02.2009 г., N 845 от 27.10.2008 г., N881 от 14.11.2008 г., N906 от 02.12.2008 г., почтовой квитанцией и описью вложений в ценное письмо с отметкой органа почтовой связи.

Истец в адрес ответчика также направил акты сдачи-приемки работ в отношении каждого ТПУ, подписанные со стороны истца, что подтверждается представленными в материалы дела актами сдачи приемки от 23.05.2011, почтовой квитанцией и описью вложений в ценное письмо с отметкой органа почтовой связи.

16.06.2011 г. истцом в адрес ответчика был направлен итоговый акт сдачи-приемки работ по государственному контракту.

Ответчиком не были подписаны акты выполненных работ, замечаний и возражений в пятидневный срок не представлено.

Ответчиком не представлено в материалы дела доказательств направления в адрес истца замечаний или мотивированных возражений на представленную в его адрес предпроектную документацию.

Истец в адрес ответчика направил требование о возмещении фактически понесенных расходов и оплаты услуг от 20.10.2011 N 20-Треб/2011.

В связи с неисполнением данного требования истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По ходатайству ООО "Городские транспортные терминалы" назначена строительно-техническая экспертиза.

По результатам проведенной экспертизы в суд представлено экспертное заключение N 4397/19-3 от 02.04.2013, согласно которому размер реальной стоимости фактически выполненных ООО "Городские транспортные терминалы" по государственному контракту N 292-ДТиС от 14.12.2007 услуг по организации проведения работ по подготовке градостроительной, предпроектной и конкурсной документации и актов разрешенного использования участков территорий градостроительного объекта (земельного участка) на объекты транспортно-пересадочные узлы по первому вопросу составил 4 157 646 руб. 50 коп. с учетом НДС и соответствует рыночной стоимости на дату оказания услуг.

Размер затрат, реально понесенных ООО "Городские транспортные терминалы" по Государственному контракту N 292-ДТиС от 14.12.2007 г. при оказании услуг по организации выполнения работ организациями, привлеченными им для подготовки градостроительной, предпроектной и конкурсной документации и актов разрешенного использования участков территорий градостроительного объекта (земельного участка) на объекты транспортно-пересадочные узлы по второму вопросу составил 19 424 670 руб., с учетом НДС.

Удовлетворяя исковые требования, суд указал на то, что заявленные истцом исковые требования подтверждаются материалами дела, ответчик доказательств оплаты 4 130 248 руб. 50 коп. в счет погашения задолженности по оплате оказанных истцом услуг по государственному контракту, а также доказательств оплаты 20 137 590 руб. 48 коп. в счет возмещения понесенных расходов не представил.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с такими выводами суда.

В обоснование исковых требований о взыскании затрат по договору истец ссылался на п.8.1.5 конкурсной документации, согласно которой участник конкурса, претендующий на право быть управляющей компанией, оказывает услуги в соответствии с техническим заданием, с последующим возмещением документально подтвержденных затрат за счет инвестора - победителя конкурса на проектирование и строительство указанных объектов.

Из материалов дела и пояснений представителей сторон усматривается, что конкурс не был проведен, инвестор не привлекался.

Между тем, согласно пп. 4.1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В соответствии с п. 4.2 государственного контракта оплата услуг управляющей компании, а также произведенных ею затрат по финансированию работ, согласно п. 2.1.1 Технического задания (Приложение N 1) производится в соответствии с дополнительным соглашением, которое стороны обязаны заключить в течение одного месяца с момента подписания контракта сторонами.

Указанное дополнительное соглашение сторонами контракта не заключалось. Стоимость работ привлеченных истцом подрядчиков, составляющие его затраты по финансированию работ, с истцом не согласовывалась.

Таким образом, оснований для взыскания денежных средств по договору сверх твердой цены контракта не имеется.

Требования о взыскании суммы произведенных истцом затрат должно квалифицироваться как требования о взыскании убытков.

Согласно части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его права не было нарушено (упущенная выгода).

Применительно к правовому характеру настоящего спора в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен доказать наличие четырех квалифицирующих признаков, позволяющих суду принять решение о возмещении ему убытков: факт нарушения его права; наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками; размер требуемых убытков; факт принятия мер к предотвращению убытков. Только совокупность всех данных признаков позволяет принять решение о взыскании убытков.

Материалами дела подтверждается возникновения убытков у истца, и их размер.

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается наличие вины ответчика в том, что истец понес расходы, поскольку истец не обращался к ответчику за согласованием расходов.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд кассационной инстанции считает возможным решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2013, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2013 года отменить в части удовлетворения исковых требований о взыскании суммы понесенных расходов и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 мая 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2013 года по делу N А40-75941/11-13-623 отменить в части взыскания с Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы в пользу ООО "АКТИВИТИ" 19 424 670 руб. в возмещение понесенных расходов. В указанной части в удовлетворении исковых требований отказать.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Л.А.Тутубалина Л.А.Мойсеева