Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 августа 2012 г. N Ф05-7684/12 по делу N А41-20855/2011

г. Москва

2 августа 2012 г.

Дело N А41-20855/11

Резолютивная часть постановления объявлена 01.08.2012.

Полный текст постановления изготовлен 02.08.2012.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Адамовой В. Б.,

судей Ворониной Е. Ю., Долгашевой В. А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Общество с ограниченной ответственность "Компания "Гарантия-Строй": Зварин А.Н., доверенность от 19.03.2012,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной миграционной службы по г. Москве: не явились,

от третьего лица - Общество с ограниченной ответственностью "Аркада-Строй": не явились,

рассмотрев 01 августа 2012 г. в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве

на постановление от 29.05.2012

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мищенко Е.А., Бархатовым В.Ю., Виткаловой Е.Н.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Компания "Гарантия-Строй" (ОГРН:1095040003904)

к Управлению Федеральной миграционной службы по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления от 06.05.2011 по делу N 14181/12/10 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Аркада-Строй".

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "Компания "Гарантия-Строй" (далее - ООО "Компания "Гарантия-Строй", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по г. Москве (далее - административный орган, УФМС России по г. Москве) о признании незаконным и отмене постановления от 06.05.2011 по делу N 14181/12/10 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Аркада-Строй" (далее - ООО "Аркада-Строй", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Московской области от 20.03.2012, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2012, заявленные требования удовлетворены. При этом суды исходили из недоказанности административным органом в действиях ООО "Компания "Гарантия-Строй" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.5 КоАП РФ.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, административный орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит указанное постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение апелляционном судом фактических обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзывах на кассационную жалобу ООО "Компания "Гарантия-Строй" и ООО "Аркада-Строй" возражали против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемого постановления.

В судебное заседание не явились надлежащим образам извещенные о дате и месте судебного разбирательства представители административного органа и третьего лица.

Представитель Общества не возражал против рассмотрения кассационной жалобы без участия неявившихся лиц.

Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие неявившихся представителей УФМС России по г. Москве и ООО "Аркада-Строй", поскольку информация о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы своевременно размещена судом на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет, и суд располагает доказательствами получения указанными лицами определения суда о принятии кассационной жалобы к производству.

В судебном заседании представитель Общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы, указывая на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционного суда следует оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании распоряжения N 2161 от 09.12.2010 УФМС России по г. Москве осуществлена проверка соблюдения миграционного законодательства на строительном объекте по адресу: г. Москва, Юго-Восточный административный округ (ЮВАО), район Марьино, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова, строительный объект образовательного учреждения на 95 мест.

В ходе проверки на строительном объекте был выявлен факт незаконного привлечения ООО "Компания "Гарантия-Строй" к трудовой деятельности без разрешения на работу в городе Москве в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Узбекистан Усанова Б.А.

По результатам проверки должностным лицом административного органа составлены протокол осмотра территории от 14.12.2010 с приложением фототаблицы, акт проверки от 15.12.2010.

По факту выявленного нарушения 18.04.2011 составлен протокол об административном правонарушении. Постановлением от 06.05.2011 по делу об административном правонарушении N 14181/12/10 ООО "Компания "Гарантия-Строй" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, назначен административный штраф в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан в РФ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Согласно статье 2 Закона о правовом положении иностранных граждан в РФ разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 9 статьи 13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан в РФ установлено, что работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В Примечании к указанной статье установлено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что протокол осмотра территории с приложением фототаблицы, протокол об административном правонарушении, объяснения гражданина Республики Узбекистан Усанова Б.А. не подтверждают факт привлечения гражданина Республики Узбекистан Усанова Б.А. к трудовой деятельности без разрешения на работу непосредственно заявителем.

Суды правильно исходили из того, что между ООО "Альфастрой-Сервис" (генподрядчик) и ООО "Компания "Гарантия-Строй" (подрядчик) заключен договор подряда от 01.10.2010 N 414-000013, согласно пункту 3.1 которого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение подрядных работ по строительству дошкольного образовательного учреждения на 95 мест по адресу: г. Москва, ЮВАО, район Марьино, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Пунктом 5.1.5 указанного договора закреплено, что подрядчик выполняет работы по настоящему договору собственными и /или привлеченными силами, с использованием собственного инженерного оборудования. Подрядчик может привлекать для выполнения отдельных работ субподрядные организации, заключив с ними договор. Ответственность за работы, выполненные этими субподрядными организациями, несет подрядчик.

01.10.2010 между ООО "Компания "Гарантия-Строй" (подрядчик) и ООО "Аркада-Строй" (субподрядчик) заключен договор субподряда, согласно пункту 1.1 которого субподрядчик принял на себя обязательства перед подрядчиком по выполнению строительных работ в дошкольном образовательном учреждении на 95 мест по адресу: г. Москва, ЮВАО, район Марьино, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова, по утвержденному проекту, а подрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ и принять их результат.

Пунктом 1.2 данного договора установлено, что субподрядчик обязался выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами инженерно-технические работы на объекте, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для нормальной его эксплуатации.

Установив данные обстоятельства, суды правомерно указали, что гражданин Республики Узбекистан Усанов Б.А привлечен к трудовой деятельности на указанном строительном объекте ООО "Аркада-Строй", а не заявителем.

Кроме того, в материалах дела имеется отзыв на заявление ООО "Компания "Гарантия-Строй", подписанный генеральным директором ООО "Аркада-Строй", в котором он сообщает о том, что ООО "Аркада-Строй" производило работы по адресу: г. Москва, ЮВАО, район Марьино, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова согласно заключенному с ООО "Компания "Гарантия-Строй" договору субподряда от 01.10.2010. За указанный период ООО "Аркада-Строй" привлекало к работам иностранных граждан, в том числе и гражданина Республики Узбекистан Усанова Б.А, трудовой договор с Усановым Б.Э. не заключался.

Согласно статье 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В соответствии со статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Административным органом не представлено доказательств того, что иностранный гражданин Усанов Б.А. являлся работником заявителя.

Таким образом, суды обоснованно посчитали, что именно ООО "Аркада-Строй" привлекло к трудовой деятельности на строительном объекте гражданина Республики Узбекистан Усанова Б.А, в связи с чем, признали оспариваемое постановление незаконным и подлежащим отмене ввиду недоказанности в действиях ООО "Компания "Гарантия-Строй" состава вмененного административного правонарушения.

На основании вышеизложенного довод кассационной жалобы о наличии в действиях Общества состава вмененного правонарушения признается судом кассационной инстанции несостоятельным, поскольку опровергается установленными судами фактическими обстоятельствами дела и имеющимися в деле доказательствами.

Оснований полагать, что выводы судов о применении норм права применительно к установленным ими по делу фактическим обстоятельствам ошибочны, у кассационной коллегии нет.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2012 по делу N А41-20855/11 оставить без изменения. Кассационную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Б.Адамова

Судьи

Е.Ю.Воронина В.А.Долгашева