Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 октября 2014 г. N Ф05-3561/14 по делу N А40-164149/2013

г. Москва

17 октября 2014 г.

Дело N А40-164149/13

Резолютивная часть постановления объявлена: 15 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен: 17 октября 2014 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей В.А. Долгашевой, Р.Р. Латыповой,

при участии в заседании:

от заявителя -

открытое акционерное общество "Основа Телеком" (г. Москва, ОГРН 1107746457906): Ретивых А.И., - доверенность от 25.112013 N 315, Черный Д.С., - доверенность от 25.11.2013 N 316, Батманов М.В., - доверенность от 15.09.2014 N 114,

от заинтересованного лица -

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главный радиочастотный центр" (г. Москва, ОГРН 1027739334479): Ильин Е.А., - доверенность от 11.06.2014 N Др-39, Горячева А.Л., - доверенность от 26.03.2014 N Д-18,

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (г. Москва, ОГРН в материалах дела не со-держится): Дубенский О.П., - доверенность от 14.10.2014 N 500-Д,

Министерство обороны Российской Федерации (г. Москва, ОГРН в материалах дела не содержится): Уткина В.М., - доверенность от 20.11.2013 N 212/3703, Сенина М.Г., - доверенность от 20.11.2013 N 212/3708,

рассмотрев 15 октября 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Основа Телеком" (заявитель)

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 03 июля 2014 года,

принятое судьями Д.Е. Лепехиным, В.И. Поповым, Л.Г. Яковлевой,

по заявлению открытого акционерного общества "Основа Телеком" о при-знании незаконным бездействия Федерального государственного унитарного предприятия "Главный радиочастотный центр", связанного с уклонением от оформления в установленный срок выполненных работ по проведению экспертизы возможности использования заявленных названным обществом радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами на основании 32 радиочастотных заявок, о признании незаконными принятых по ним решений об оформлении отрицательных заключений экспертизы возможности использования заявленных обществом радио-электронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами по 32 радиочастотным заявкам общества, обязании выдать положительные заключения о возможности использования заявленных названным обществом радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами на основании 32 радиочастотных заявок общества;

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, Министерство обороны Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Основа Телеком" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия Федерального государственного унитарного предприятия "Главный радиочастотный центр" (далее - предприятие), связанного с уклонением от оформления в установленный срок выполненных работ по проведению экспертизы возможности использования заявленных названным обществом радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами на основании 32 радиочастотных заявок, о признании незаконными принятых по ним решений об оформлении отрицательных заключений экспертизы возможности использования заявленных обществом радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами по 32 радиочастотным заявкам общества, обязании выдать положительные заключения о возможности использования заявленных названным обществом радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами на основании 32 радиочастотных заявок общества.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Роскомнадзор), Министерство обороны Российской Федерации (далее - Минобороны России).

В обоснование заявленных требований общество ссылалось на то, что оспариваемое бездействие имело место по 32 его радиочастотным заявкам: по заявке N 18 от 05.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 23 от 07.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 25 от 07.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 27 от 07.02.2013 - с 23.10.2013 по 20.11.2013, всего 28 дней; по заявке N 28 от 07.02.2013 - с 23.10.2013 по 20.11.2013, всего 28 дней; по заявке N 31 от 07.02.2013 - с 23.10.2013 по 20.11.2013, всего 28 дней; по заявке N 35 от 07.02.2013 - с 23.10.2013 по 20.11.2013, всего 28 дней; по заявке N 57 от 13.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 61 от 13.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 62 от 13.02.2013 - с 23.10.2013 по 20.11.2013, всего 28 дней; по заявке N 65 от 13.02.2013 - с 23.10.2013 по 20.11.2013, всего 28 дней; по заявке N 66 от 13.02.2013 - с 23.10.2013 по 20.11.2013, всего 28 дней; по заявке N 68 от 13.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 72 от 13.02.2013 - с 23.10.2013 по 20.11.2013, всего 28 дней; по заявке N 74 от 13.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 80 от 15.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 81 от 15.02.2013 - с 07.11.2013 по 20.11.2013, всего 13 дней; по заявке N 82 от 15.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 87 от 15.02.2013 - с 25.09.2013 по 20.11.2013, всего 56 дней; по заявке N 88 от 15.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 90 от 15.02.2013 - с 01.11.2013 по 20.11.2013, всего 19 дней; по заявке N 93 от 15.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 95 от 15.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 96 от 15.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 138 от 19.02.2013 - с 01.11.2013 по 20.11.2013, всего 19 дней; заявке N 145 от 19.02.2013 - с 01.11.2013 по 20.11.2013, всего 19 дней; по заявке N 146 от 19.02.2013 - с 01.11.2013 по 20.11.2013, всего 19 дней; по заявке N 148 от 19.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 149 от 19.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 154 от 22.02.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 291 от 18.03.2013 - с 30.10.2013 по 20.11.2013, всего 21 день; по заявке N 317 от 19.03.2013 - с 07.11.2013 по 20.11.2013, всего 13 дней, а оформленные предприятием отрицательные заключения экспертизы возможности использования заявленных обществом радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами по тем же 32 радиочастотным заявкам не соответствуют закону.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2014 заявленные требования удовлетворены. При этом суд обязал предприятие устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества в 15-дневный срок с даты вступления судебного акта в законную силу.

Законность этого решения в порядке апелляционного производства проверена по апелляционным жалобам, поданным предприятием, Роскомнадзором и Минобороны России.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 решение отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Требования о проверке законности постановления от 03.07.2014 в кассационной жалобе общества основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта апелляционный суд неверно применил (не применил) нормы пункта 18 и пункта 20 "Порядка проведения экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, рассмотрения материалов и принятия решений о присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов в пределах выделенных полос радиочастот", утвержденного решением Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 20.12.2011 N 11-13-02 (далее - Порядок); содержащиеся в постановлении выводы не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. В частности, в отношении Алтайской заявки отсутствует "отрицательное" заключение Минобороны России. "Отрицательные заключения", которые по мнению апелляционного суда, надлежит применить в результате разрешения спора, имеют вполне конкретный объект исследования - электромагнитную совместимость радиоэлектронных средств, которые были заявлены к применению изначально, что исключает применимость таких "отрицательных заключений" к радиоэлектронным средствам с иными тактико-техническими характеристиками, которые были заявлены к применению в измененных заявках. Вывод о том, что письмами Минобороны России от 25.10.2013, 29.10.2013 были аннулированы предыдущие положительные заключения, противоречит содержанию этих писем, поскольку письма содержат просьбу, адресованную к предприятию, аннулировать предыдущие положительные заключения Минобороны России, являются необоснованными с позиции действующего законодательства, поскольку ни Минобороны России, ни предприятие не обладают полномочиями по "аннулированию" положительных заключений. Постановление подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

В отзыве на кассационную жалобу предприятие возражало против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на то, что письмо Минобороны России от 25.10.2013 N 351/5/19275 ч, которым положительные заключения по заявкам общества аннулируются, содержит прямое указание на то, что использование обществом радиочастот не представляется возможным по условиям необеспечения электромагнитной совместимости с радиоэлектронными средствами военного назначения; Минобороны России при рассмотрении дела неоднократно заявляло о том, что запрошенные обществом радиочастоты не согласованы. Выводы апелляционного суда, со-держащиеся в обжалуемом постановлении, основаны на законе. Полоса радиочастот 2300-2400 МГц относится к категории (ПР), то есть преимущественного пользования радиоэлектронными средствами органами государственной власти, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

В отзыве на кассационную жалобу Минобороны России также возражало против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемого постановления.

Отзыв на кассационную жалобу Роскомнадзором не направлен.

Представители всех лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 02.10.2014 в 15 часов, явились. При этом представителем общества в письменной форме заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с тем, что обществом подана кассационная жалоба на определение от 02.07.2014 Девятого арбитражного апелляционного суда о возращении апелляционной жалобы.

В связи с удовлетворением названного ходатайства, о чем судом кассационной инстанции вынесено соответствующее определение, судебное разбирательство было отложено на 15.10.2014 на 11 часов 10 минут.

При поступлении 15.10.2014 кассационной жалобы, поданной на определение от 02.07.2014 Девятого арбитражного апелляционного суда, обществом в письменной форме заявлено о ее возвращении, что обусловило принятие на основании пункта 3 части 1 статьи 281 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответствующего определения, о чем представителям лиц, участвующих в деле, явившимся в тот же день в 11 часов 10 минут в судебное заседание суда кассационной инстанции, было объявлено. Препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель общества объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель предприятия, представитель Минобороны России, представитель Роскомнадзора, каждый в отдельности, объяснили, что возражают против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, по мотиву их несостоятельности.

Законность постановления от 03.07.2014 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, объяснений относительно кассационной жалобы.

Апелляционный суд, применив положения пункта 5 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), исходил из того, что порядок проведения экспертизы электромагнитной совместимости, рассмотрения материалов и принятия решений о выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов в пределах выделенных полос радиочастот, а также переоформления таких решений или внесения в них изменений устанавливается и публикуется государственной комиссией по радиочастотам. Такой порядок утвержден решением ГКРЧ при Минкомсвязи России от 20.12.2011 N 11-13-02. Экспертиза электромагнитной совместимости, а также взаимодействие с Минобороны России в рамках экспертизы электромагнитной совместимости в силу пункта 8 названного Порядка осуществляется организацией радиочастотной службы - предприятием. Для получения заключения экспертизы электромагнитной совместимости в ГКРЧ подается радиочастотная заявка, материалы которой в соответствии с пунктом 14 того же Порядка направляются для согласования в Минобороны России, от которого в соответствии с пунктом 12 Порядка зависит результат экспертизы электромагнитной совместимости. Под электромагнитной совместимостью, как следует из пункта 36 статьи 2 Закона о связи, понимается способность радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств функционировать с установленным качеством в окружающей электромагнитной обстановке и не создавать недопустимые радиопомехи другим радиоэлектронным средствам и (или) высокочастотным устройствам.

Обществу, как установлено при рассмотрении дела в апелляционном суде, на основании пункта 17 решения Государственной комиссии по радиочастотам от 08.09.2011 N 11-12-02 для применения радиоэлектронных средств на территории Российской Федерации выделена полоса радиочастот 2300-2400 МГц. О проведении экспертизы возможности применения радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с другими радиоэлектронными средствами обществом в феврале 2013 года предприятию поданы заявления. Проведение экспертизы на предмет возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с другими радиоэлектронными средствами осуществлялось предприятием по заключенному с обществом по договору N 12-026-Р. Предприятием во исполнение требований, предъявляемых пунктом 14 Порядка, в Минобороны России направлены материалы радиочастотных заявок общества (письма от 25.03.2013, 27.03.2013, 03.04.2013, 08.04.2014, 09.04.2013, 15.04.2013, 16.04.2014, 17.04.2013, 18.04.2013, 22.04.2013, 25.04.2013, 30.04.2013, 19.06.2013). При этом в сопроводительных письмах указано о направлении материалов радиочастотных заявок с соответствующими номерами для подготовки заключений о возможности использования заявленных радиоэлектронных средств. Минобороны России дан отрицательный ответ, о чем в адрес предприятия направлены письма от 26.06.2013, 03.06.2013, 20.06.2013, 04.07.2013, 18.07.2013. Предприятием 18.07.2013, 24.07.2013, 25.07.2013, 29.07.2013, 06.08.2013 в Минобороны России для подготовки заключений материалы указанных выше радиочастотных заявок общества направлены повторно с указанием на то обстоятельство, что названные материалы заявок с соответствующими номерами направляются для подготовки заключений о возможности использования заявленных радиоэлектронных средств. В письмах предприятия от 26.06.2013, 03.06.2013, 20.06.2013, 04.07.2013, 18.07.2013 указано о повторности направления именно радиочастотных заявок. В ответ на повторное направление материалов радиочастотных заявок Минобороны России 18.10.2013, 23.10.2013 дан положительный ответ, а 25.10.2013 в адрес предприятия направлены письма Минобороны России об аннулировании положительных ответов.

Установив эти фактические обстоятельства, применив положения названных норм материального права, а также положения пункта 19 Порядка, апелляционный суд пришел к выводам о том, что заключения Минобороны России о невозможности использования запрашиваемых радиочастот являются действующими и выдача отрицательного или положительного заключения - право Минобороны России. Вопрос о причинах, в силу которых Минобороны России дан отрицательный ответ, который не оспорен и не отменен, выходит за рамки рассматриваемого дела. Отрицательное заключение предприятия основано на отрицательном заключении Минобороны России. Довод общества о том, что положительные ответы Минобороны России были даны не на радиочастотные заявки, подлежит отклонению по мотиву неосновательности, поскольку при рассмотрении дела не нашел своего подтверждения. Довод о необходимости применения письма Роскомнадзора от 06.12.2013 N 10ИО-35356 не обоснован.

Сославшись на положения пункта 18 Порядка, апелляционный суд исходил из того, что Минобороны России после получения материалов радиочастотной заявки в срок не более 50 рабочих дней со дня их регистрации готовит и направляет в организацию радиочастотной службы в согласованном порядке в электронной форме или в форме документа на бумажном носителе заключение о возможности использования запрашиваемых радиочастот. Отсутствие заключения Минобороны России по истечении срока, установленного пунктом 18 настоящего Порядка, в силу пункта 20 того же Порядка учитывается как согласование возможности использования запрашиваемых радиочастот или радиочастотных каналов для радиоэлектронных средств гражданского назначения. Из положений этого пункта следует, что они применяются в случае отсутствия каких-либо заключений Минобороны России, в то время как в рассматриваемом деле ключевым является вопрос о заключении Минобороны России относительно радиочастотных заявок общества. Поэтому довод общества о применении положений пунктов 18 и 20 Порядка подлежит отклонению.

Обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения по следующим мотивам.

Фактические обстоятельства апелляционным судом установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Выводы этого суда о применении нормы права установленным им по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку не нашли своего подтверждения и выводов апелляционного суда о применении нормы права не опровергают, а иная оценка установленных апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2014 года по делу N А40-164149/13 Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.В. Борзыкин

Судьи

В.А. Долгашева Р.Р. Латыпова