Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 ноября 2013 г. N Ф05-12127/13 по делу N А40-127847/2012

г. Москва

12 ноября 2013 г.

Дело N А40-127847/12-120-1261

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2013.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Кузнецова А.М., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от Федерального государственного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального Дорожного Агентства" Алексеев В.И., доверенность N 88 от 01.082011,

от Единой Комиссии заказчика Федерального государственного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального Дорожного Агентства" не явился, уведомлен,

от Федеральной антимонопольной службы не явился, уведомлен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области не явился, уведомлен,

от государственного унитарного предприятия "Агентство по государственному заказу инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан" не явился, уведомлен,

от общества с ограниченной ответственностью "Спецстроймонолит-1" не явился, уведомлен,

рассмотрев 29 октября - 05 ноября 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального Дорожного Агентства" и Единой Комиссии заказчика Федерального государственного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального Дорожного Агентства"

на решение от 14 февраля 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьёй Блинниковой И.А.,

на постановление от 18 июня 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Якутовым Э.В., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,

по заявлению Федерального государственного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального Дорожного Агентства" и Единой Комиссии заказчика Федерального государственного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального Дорожного Агентства"

к Федеральной антимонопольной службе, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области

о признании незаконными решения и предписания,

третьи лица: государственное унитарное предприятие "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан", общества с ограниченной ответственностью "Спецстроймонолит-1",

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального Дорожного Агентства" (далее - учреждение) и Единая Комиссия заказчика Федерального государственного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального Дорожного Агентства" (далее - комиссия) (заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 02.07.2012 по делу N К-1250/12

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2013, требования учреждения и комиссии удовлетворены в части признания жалобы ООО "Спецстроймонолит" обоснованной, признания в действиях Комиссии нарушений части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В части признания недействительным предписания ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250/12, пунктов 3 и 4 решения ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250/12, второй части пункта 2 решения ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250/12 заявление оставлено без удовлетворения.

Также было отказано в удовлетворении требований к УФАС России по Калужской области.

Учреждение и Комиссия обратились в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просят отменить принятые по делу судебные акты в части отказа в признании недействительным предписания ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250/12, пунктов 3 и 4 решения ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250/12, второй части пункта 2 решения ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250/12.

В обоснование жалобы указывают на неправильное применение судами норм права в части касающейся условий государственного контракта, заявители полагают, что установление требований в проекте государственного контракта не относится к стадии проведения торгов, следовательно, включение условий о порядке расторжения контракта не запрещено частью 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. Возможность расторжения договора подряда следует из статей 450, 768, главы 37 Гражданского кодекса РФ.

В части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным предписания антимонопольного органа заявители указывают на то, что предписание выдано на основании пункта решения антимонопольного органа, который судами признан недействительным.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель учреждения доводы кассационной жалобы поддержал.

Иные лица, привлечённые к участию в деле своих представителей в суд не направили, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы уведомлены надлежащим образом, на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса РФ кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

В судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 29.10.2013 до 05.11.2013.

Законность и обоснованность принятых по делу судебных актов проверена в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ по доводам, изложенным в кассационной жалобе в части отказа учреждению и комиссии в части отказа в признании недействительными предписания ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250/12, пунктов 3 и 4 решения ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250/12, второй части пункта 2 решения ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250/12.

При рассмотрении дела судами установлено, что 30.05.2012 государственным заказчиком ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва - Бобруйск Федерального дорожного агентства" на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: автомобильная дорога А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия км 156+000-км 164+000 в Калужской области; автомобильная дорога А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия км 196+000-км 215+620 в Калужской области (номер извещения 0337100016512000045).

Начальная (максимальная) цена контракта - 1 013 330 000 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме от 20.06.2012 N 37-Э комиссия заказчика отказала ООО "Спецстроймонолит-1" в допуске к участию в Аукционе в электронной форме в связи с тем, что в заявке участника (в предложении участника по показателям материалов) не указаны конкретные технические характеристики используемых при производстве работ материалов (товаров), применяемых при выполнении работ, которые определены в технических требованиях к материалам, в Техническом задании.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Спецстроймонолит-1" антимонопольный орган, установив, что в техническом задании иные показатели, связанные с определением соответствия материалов, не указаны, пришла к выводу о том, что комиссией учреждения неправомерно отказано заявителю в допуске к участию в Аукционе, что является нарушением части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, ФАС России в решении было указано на то, что включение учреждением в проект контракта условия о возможности расторжения контракта в одностороннем порядке с момента направления подрядчику соответствующего уведомления заказчика, является нарушением части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данные обстоятельства послужили основанием к вынесению решением ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250/12.

Отказывая учреждению и комиссии в удовлетворении заявления в части нарушений учреждением части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов, суд пришли к выводу, что расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, включение же договор, иных условий, касающиеся расторжения договора противоречит нормам Гражданского кодекса РФ, Закону о размещении заказов.

Суд кассационной инстанции не может согласится с данными выводами судов по следующим основаниям.

В соответствии с частью 8 статьи 9 Закона о размещении заказов расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Частью 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 Гражданского кодекса РФ).

Названная статья предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11 в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса РФ: в части, не урегулированной статьями 763-767 названного Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ).

Таким образом, данный спор подлежит разрешению в соответствии с нормами о договоре строительного подряда и общих норм о подряде в порядке гражданского производства, а не при рассмотрении вопроса о правомерности проведения торгов.

При изложенных обстоятельствах, суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов в данной части не соответствуют требованиям законодательства.

Проверяя законность предписания антимонопольного органа, суды установили, что во исполнение п. 3 решения ФАС России выдано предписание от 02.07.2012 по делу N К-1250/12, в соответствии с которым предписано:

1. Заказчику, Единой комиссии Заказчика отменить протокол рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 20.06.2012 N 37-Э, протокол подведения итогов Аукциона от 21.06.2012 N 38-Э.

2. Оператору электронной площадки разместить на электронной площадке информацию об отмене Протоколов, уведомить всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в Аукционе, об отмене Протоколов.

3. Заказчику разместить информацию о дате проведения Аукциона, о дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе. При этом срок проведения Аукциона должен составлять не менее 6 и не более 15 дней с момента размещения информации о дате проведения Аукциона.

4. Оператору электронной площадки разместить на электронной площадке информацию о времени проведения Аукциона.

5. Оператору электронной площадки уведомить всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в Аукционе, о новой дате и времени проведения Аукциона не позднее одного дня с момента размещения информации о дате и времени проведения Аукциона.

6. Заказчику, Единой комиссии Заказчика рассмотреть первые части заявок, поданные на участие в Аукционе, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения Комиссии от 02.07.2012 по делу N К-1250/12.

7. Оператору электронной площадки, Заказчику, Единой комиссии Заказчика продолжить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения Комиссии от 02.07.2012 по делу N К-1250/12.

Заказчику, Оператору электронной площадки, Единой комиссии Заказчика в срок до 20.07.2012 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также по факсимильной связи и электронной почте.

Отказывая учреждению и комиссии в признании предписания недействительным, суды исходили из того, что частично решение антимонопольного органа судами оставлено в силе.

При этом судами не было учтено следующее. Как следует из текста предписания, установили суды, оно выдано в связи с тем, что учреждением о комиссией нарушены требования части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов. Суды, признав незаконными и необоснованными выводы антимонопольного органа в части нарушений статьи 41.9 Закона о размещении заказов, без достаточных оснований признали законным предписания антимонопольного органа.

Кроме того, как указано выше, подлежало признание недействительным решение ФАС России и в части нарушений статьи 9 Закона о размещении заказов.

Учитывая, что судами верно установлены обстоятельства дела, но неправильно применены нормы Закона о размещении заказов, суд кассационной инстанции полагает возможным в обжалуемой части судебные акты отменить, принять новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2013 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2013 года по делу N А40-127847/12-120-1261 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Признать недействительным решение ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250 в части нарушений части 8 статьи 9 Закона о размещении заказа, а также пунктов 3, 4 решения.

Признать недействительным предписание ФАС России от 02.07.2012 по делу N К-1250.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

А.М. Кузнецов Р.Р. Латыпова