Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 ноября 2013 г. N Ф05-11905/13 по делу N А40-121307/2012

город Москва

12 ноября 2013 г.

Дело N А40-121307/12-135-1195

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Дунаевой Н.Ю., Волкова С.В.

при участии в заседании:

от истца - закрытое акционерное общество "Бизнес Компьютер Центр" - Аносов Р.А., доверенность от 19.07.2013 N 202;

от ответчика - открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Дашкина Э.Ш., доверенность от 31.08.2012 77 АА 6997629,

рассмотрев 05 ноября 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Ростелеком"

на решение от 08 мая 2013 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Дудкиным В.В.

на постановление от 24 июля 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Баниным И.Н., Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.

по иску закрытого акционерного общества "БизнесКомпьютерЦентр"

(ОГРН 1027801529898, г. Санкт-Петербург, ул. Кантемировская, д. 20)

к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

(ОГРН 1027700198767, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15)

о взыскании 3 263 710, 01 руб. долга и 766 375, 51 руб. пени,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "БизнесКомпьютерЦентр" предъявило иск к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" о взыскании суммы основного долга по Договору N 04-00508 от 31.03.2009 г. (по оплате услуг за 1-й квартал 2012 г. и за часть 2-го квартала 2012 г. - за период до 14.05.2012 г.) в размере 3 263 710 руб. 01 коп. и пени в размере 766 375 руб. 51 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 мая 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2013 года, исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ОАО "Ростелеком" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 08 мая 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2013 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, cуды неправильно исследовали и оценили доказательства; вывод судов об оказании услуг истцом не соответствует обстоятельствам дела.

По мнению заявителя кассационной жалобы, вывод судов о том, что истец выполнял свои обязательства по Договору надлежащим образом, а обязательства по оказанию услуг в 1 квартале 2012 г. и во втором квартале 2012 г. (в период до 14.05.2012 г.) выполнялись на согласованных в Договоре условиях является неправильным и не соответствует представленным доказательствам. Заявитель кассационной жалобы считает, что обязанности ответчика по оплате не возникло в связи с тем, что истец в соответствии с условиями договора обязан поддерживать совместимость платформы с ресиверами Zyxel STB-100IS (Rev2) и истец был не вправе отказываться от поддержки.

Также по мнению заявителя кассационной жалобы, судами не дана надлежащая оценка доводу ответчика о том, что в силу п.4.1. Приложения N 1 к Договору на сервисное обслуживание платформы (N 963 8/09-ГД) изменения конфигурации платформы допускаются по заявкам Заказчика (ответчика).

Как указывает заявитель кассационной жалобы, вывод судов о том, что обязательства истца по оказанию услуг по Договору были фактически приняты ответчиком, т.к. ответчиком не было направлено претензий по обработке заявок, является неправильным, необоснованным и не соответствует представленным Ответчиком в дело доказательствам. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что ранее открытые заявки не имеют отношения к рассматриваемому исковому требованию и относятся к иным отчетным периодам, также является необоснованным.

Ответчик считает, что у истца отсутствовали основания для закрытия заявок, в связи с тем, что истцом ранее было получено письмо ответчика, с просьбой вернуть заявки в работу.

По мнению заявителя кассационной жалобы, вывод судов о том, что направление ответчиком дополнительных возражений по услугам 1-го квартала 2012 г. противоречит формальной процедуре приемки услуг, предусмотренной п.2.5.2. Договора, в силу чего никакие новые возражения не могут являться основанием для отказа от подписания актов и оплаты оказанных услуг в полном объеме является неправильным и необоснованным. Законодательством или Договором не установлена обязанность Заказчика при отказе от подписания Акта сдачи-приемки оказанных услуг указывать все претензии. Отказ от приемки по любому основанию влечет, согласно п.2.5.2. Договора на сервисное обслуживание, необходимость урегулирования разногласий.

Кроме того, ответчик полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств ответчика о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, учитывая особую сложность дела, а также необходимость специальных познаний в компьютерной сфере для установления фактов, о вызове свидетеля, располагающего сведениями об обстоятельствах вредоносного вмешательства в работу платформы IP TV, а также обладающего техническим познаниями по предмету спора, об истребовании доказательств - информации у контент-провайдера ЗАО "Синтерра-Медиа", за которым был закреплен IP-адрес, с которого согласно заключению экспертизы ФБУ Российский федеральный центр судебной экспертизы при Минюсте РФ от 04.04.2012 г. было осуществлено вредоносное вмешательство в работу платформы IP TV, о привлечении вышеуказанного контент-провайдера ЗАО "Синтерра-Медиа" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований по предмету спора, поскольку принятие судебного акта по делу могло повлиять на его права и обязанности, о назначении экспертизы для выяснения вопросов, касающихся вредоносного вмешательства в работу платформы IP TV, поскольку установление данного обстоятельства требовало наличия специальных познаний.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, судом первой инстанции необоснованно отказано в принятии встречного искового заявления ОАО "Ростелеком" о взыскании с ЗАО "Бизнес Компьютер Центр" убытков в размере 38 230 437, 22 рублей, несмотря на то, что между встречным иском и первоначальным имелась взаимная связь, требования были однородными, а удовлетворение встречного иска исключало полностью удовлетворение первоначального иска ЗАО "Бизнес Компьютер Центр".

Судом первой и апелляционной инстанции необоснованно не применены по заявлению ответчика статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03 сентября 2013 года кассационная жалобы принята к производству.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 04 октября 2013 года судебное разбирательство по рассмотрению кассационной жалобы ОАО "Ростелеком" отложено на 05 ноября 2013 года, в связи с тем, что истец и ответчик принимали меры для заключения мирового соглашения.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции ответчик - ОАО "Ростелеком" в лице своего представителя настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

Истец - ЗАО "БизнесКонсалтингЦентр" в лице своего представителя возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы, считая приятые по делу судебные акты законными и обоснованными, отзыв на кассационную жалобу ответчика не представил.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием возникновения гражданских прав и обязанностей являются, в том числе и договоры.

Анализ условий вышепоименованного договора позволяет суду кассационной инстанции прийти к выводу о правильной квалификации судами возникших между сторонами правоотношений как возмездного оказания услуг, регулируемых главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ЗАО "Бизнес Компьютер Центр" (далее - истец) и ОАО "ЦентрТелеком" (с 01.04.2011 г. ОАО "Ростелеком" является универсальным правопреемником ОАО "ЦентрТелеком" и далее - ответчик) заключён договор N 04-00508 от 31.03.2009 г. (далее по тексту - Договор), согласно которому истец (по Договору именовался - Исполнитель) предоставлял услуги по расширенному сервисному обслуживанию аппаратно-программного комплекса (АПК) IPTV Заказчика (далее - Услуги) в соответствии с положениями Соглашения об уровне предоставляемых Услуг (SLA) (Приложение N1 к Договору и Приложения 1.1. и 1.2. к Приложению N 1), а Ответчик (по Договору именовался - Заказчик) должен был своевременно принимать и оплачивать Услуги в соответствии с условиями Договора.

Согласно п. 1.1. Договора спецификация оборудования и программного обеспечения, обслуживаемого в рамках Договора, была приведена в Приложении N 1 к Договору.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (статья 781 указанного Кодекса).

Суды пришли к выводу о том, что истец с 31.03.2009 года надлежащим образом выполнял свои обязательства по оказанию услуг ответчику в соответствии с согласованными Сторонами условиями.

Также суды установили, что в конце 2011 года со стороны ответчика обязательства по Договору стали выполняться ненадлежащим образом.

Ответчик допустил просрочку по оплате Услуг, оказанных истцом в третьем и четвертом квартале 2011года, а именно: оплата Услуг за 3 квартал 2011 года, принятых по акту сдачи-приемки N 1-00967 от 30.09.2011 г., должна была быть осуществлена по условиям Договора - 05.10.2011 г., однако ответчик осуществил оплату - 18.11.2011 г.; оплата Услуг за 4 квартал 2011 года, принятых по акту сдачи-приемки N 1-01387 от 51.12.2011 г., должна была быть осуществлена по условиям Договора - 12.01.2012 г., однако ответчик осуществил оплату - 18.04.2012 г.

Несмотря на задержку платежей со стороны ответчика истец выполнял свои обязательства по Договору надлежащим образом. При этом истцом на согласованных в Договоре условиях выполнялись обязательства по оказанию Услуг в 1 квартале 2012 г. и во втором квартале 2012 г. (в период до 14.05.2012 г. - т.е. до даты получения от Заказчика уведомления об отказе от Договора в соответствии со ст. 782 ГК РФ.)

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонам предоставлена возможность удостоверить приемку оказанных услуг путем составления акта либо иного документа.

Однако ответчик отказался принимать по актам сдачи-приемки и оплачивать Услуги за соответствующие периоды (за 1 квартал 2012 г. и за часть второго квартала 2012 г. - до 14.05.2012 г.), что обусловило предъявление настоящего иска в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил доказанности того, что истец (исполнитель) надлежаще исполнил обязательства по названному договору возмездного оказания услуг, а ответчик (заказчик) оказанные ему услуги не оплатил.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов обеих инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; судами обеих инстанций правильно применены нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку доводы заявителя кассационной жалобы фактически направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, что в соответствии с частью 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы суда кассационной инстанции.

В соответствии с статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В связи с тем, что ответчик отказался от исполнения обязательств по оплате услуг в 1 квартале 2012 года и во втором квартале 2012 года (до 14.05.2012 г.), несмотря на то, что услуги по договору в указанный период истцом оказаны, ЗАО "БизнесКомпьютерЦентр" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суды обеих инстанций, исследовав и оценив в порядке статей 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и руководствуясь статьями 309, 310, 779, 781, 782, 783, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации пришли к обоснованному выводу об удовлетворении иска.

Согласно статье 782 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что в спорный период услуги истцом не оказаны, является необоснованным, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела и установлено судами, п. 2.5.2. Договора предусмотрено, что "Заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения Акта сдачи-приемки оказанных услуг обязан направить Исполнителю подписанный Акт сдачи-приемки оказанных услуг или письменный мотивированный отказ от приемки услуг, в противном случае услуги считаются оказанными и принятыми, а Заказчик лишается права предъявлять Исполнителю претензии об оказанных услугах".

После оказания Услуг в 1 квартале 2012 г. истцом 18.04.2012 г. в адрес ответчика были направлены для подписания и оплаты соответствующие документы (счет N 01-01087 на сумму оказанных за 1 квартал 2012 г. Услуг - 2 200 006, 75 руб., счет-фактура N 1555/508/3/0277 на эту же сумму и акт сдачи-приемки N 1-00277).

При этом ответчик в своем письме (исх. N 4245 от 20.04.2012 г.) в нарушение условий Договора отказался принять по актам сдачи-приемки оказанные ему Услуги за указанный период и оплатить их стоимость.

Ответчик указал, что основанием в отказе принятия услуг является отсутствие решения со стороны ЗАО "Бизнес Компьютер Центр" заявки N 159328 от 17.02.2012 г., при этом о наличии каких-либо иных оснований для отказа от подписания актов сдачи-приемки ответчик не сообщал.

В ответ на отказ от подписания актов сдачи-приемки, мотивированный ответчиком закрытием заявки N 159328 от 17.02.2012 г., истцом было направлено письмо, в котором истец указал, что услуги в 1 квартале 2012 г. были оказаны истцом в полном соответствии с условиями Договора и при этом ответчик не предъявлял претензий по поводу закрытия заявок в соответствии с порядком, предусмотренном Договором.

Пунктом 5.2. Приложения N 1 к Договору предусмотрено, что если в течение 2 рабочих дней с момента отправки Заказчику запроса на подтверждение закрытия заявки от Заказчика не поступило ни подтверждения, ни информации о том, что заявка не решена, заявка считается закрытой. В случае получения Исполнителем по электронной почте письменных претензий Заказчика более чем через 2 рабочих дня с момента отправки Заказчику запроса на подтверждение закрытия заявки, Заявка будет считаться вновь полученной, и регистрироваться как новая.

В связи с чем, суды пришли к обоснованному выводу о том, что исходя из условий заключенного между сторонами договора, если у ответчика имелись претензии по закрытию заявки N 159328, то он имел возможность и должен был направить свои претензии в течение 2-х рабочих дней с момента закрытия соответствующей заявки в порядке, предусмотренном п. 5.2. приложения N 1 к Договору, что сделано ответчиком не было. Доказательств обратного в материалах дела не имеется и ответчиком не представлено.

Кроме того, истец дополнительно в целях обеспечения интересов ответчика предварительно направил ответчику уведомление (исх. N 06152 от 08.11.2011 г.) о том, что в 2012 году все имеющиеся в эксплуатации ответчика STB ZyXEL будут продолжать работать в прежнем режиме, но подключение новых приставок STB ZyXEL в 2012 году будет невозможно и никакие новые сервисы и функционал поддерживаться не будут.

Довод о том, что истец необоснованно отказался от поддержки оборудования, в нарушение условий договора, судами отклонен как необоснованный исходя из следующего.

Порядок предъявление претензий согласован сторонами в п. 2.5.2 договора, в связи с чем, суды пришли к обоснованному выводу о том, что несоблюдение ответчиком процедуры предъявления претензий, по качеству оказанных услуг, в рамках установленного Договором порядка и срока подписания Актов, а также несоблюдение процедуры своевременного предъявления претензий по закрытию заявок ответчика, не является основанием для освобождения ОАО "Ростелеком" от обязанности оплатить оказанные услуги.

Кроме того, ответчик не отказывался от договора в порядке, установленном статьей 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, на основании вышеизложенного услуги обоснованно признаны судами оказанными и принятыми, доказательства обратного отсутствуют.

Таким образом, судами обоснованно на основании полного и всестороннего исследования представленных в материалы дела доказательств установлено, что обязательства по оплате услуг оказанных за 1-ый квартал 2012 г. услуг не исполнил, отказа от Договора по окончанию 1-го квартала 2012 г. Ответчик также не направлял, в связи с чем, Договор продолжал действовать и истец продолжил выполнение своих обязательств по Договору.

14.05.2012 г. истец получил от ответчика письмо (исх. N 4684 от 02.05.2012 г.) о расторжении Договора по статье 782 Гражданского кодекса Российской Федерации (односторонний отказ от договора оказания услуг).

В данном письме ответчик указал, что датой окончания оказания услуг просит считать 31.12.2011 г., а датой расторжения Договора просит считать дату получения данного письма истцом (т.е. 14.05.2012 г.).

В ответ на это письмо истец сообщил (исх. N 02646 от 23.05.2012 г.), что п. 11.1. Договора предусмотрено, что срок действия Договора считается автоматически продленным на каждые последующие 12 месяцев, если ни одна из Сторон минимум за 60 (шестьдесят) дней до истечения срока его действия письменно не уведомит другую сторону о прекращении действия Договора, при этом никаких отказов от Договора от ответчика ранее (до 14.05.2012 г.) не поступало. Поэтому истец сообщил, что датой окончания оказания услуг по Договору считается дата расторжения Договора, то есть 14.05.2012 г. (дата получения письма от ответчика об отказе от Договора).

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Судами установлено, что обязательства истца по оказанию Услуг по Договору в 1-м квартале 2012 г. и в части 2-го квартала 2012 г. (до отказа ответчика от Договора -14.05.2012 г.) выполнены истцом надлежащим образом и фактически приняты ответчиком; ответчиком не было направлено претензий по обработке заявок и надлежащих мотивированных отказов в соответствии со сроками и порядком, предусмотренным п. 5.2. Приложения N 1 к Договору и п. 2.5.2. Договора, Договор расторгнут на основании статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации 14.05.2012 г., то есть с даты получения истцом уведомления от ответчика об отказе от Договора.

Судами также правомерно отклонен довод кассационной жалобы о том, что истец неправомерно отказался от поддержки оборудования в нарушение условий договора.

Судами установлено, что услуги оказаны; претензий, а также отказа от договора ответчиком произведено не было, в связи с чем, судами обоснованно указано на то, что ответчик не принял никаких своевременных дополнительных действий направленных на урегулирование возникших у него противоречий, относительно условий, содержащихся в уведомлении исх. N 06152 от 08.11.2011. В случае несогласия с условиями уведомления ОАО "Ростелеком" имело возможность принять меры по согласованию изменения условий Договора, так же ответчик обладал правом на расторжение Договора в соответствии со статьей 782 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неготовности дальнейшего исполнения договорных обязательств надлежащим образом.

Кроме того, в соответствии с договорными обязательствами сторон АПК должен быть интегрирован с приставками Zyxel STB - STB-100IS, при этом Договором не предусмотрено обязательства истца по обеспечению интеграции АПК с приставками Zyxcl STB - 1001S Rev.2 (S2/JI). Ответчик в обоснование своих доводов не ссылается на конкретные условия Договора.

Довод ответчика о том, что судами не дана надлежащая оценка представленным в материалы дела доказательствам фактически направлен на переоценку установленных судами фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, что в соответствии с частью 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы суда кассационной инстанции.

При этом кассационная коллегия учитывает, что доводов о нарушении судами норм процессуального права при оценке доказательств кассационная жалоба не содержит.

Суды, исходя из требований статей 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установили, что письмо представителя компании Zyxel в России, а также на единые для обеих версий приставок сертификат и декларации соответствия, не устанавливают обязанность истца осуществлять интеграцию АПК с приставками Zyxel STB - 100IS Rev.2 (S2/H).

Судами также установлено, что подпункт 4.1. Приложения N 1 к Договору лишь определяет, что все услуги по изменению конфигурации АПК производятся специалистами Общества по заявкам ОАО "Ростелеком". Подпункт не содержит информации о каких либо моделях абонентских приставок, а также не устанавливает обязанность Истца осуществлять интеграцию Zyxel STB - 100IS Rev.2 (S2/H) с АПК. Данное обстоятельство свидетельствует об ошибочности указанного выше толкования ответчиком подпункта 4.1. Приложения N 1 к Договору.

Также суды обоснованно указали на то, что ссылка ОАО "Ростелеком" на заверенную нотариусом электронную переписку, согласно которой, по мнению ответчика, были возвращены в работу невыполненные заявки (заявки N 121415 от 14.12.2010 г., N 145577 от 12.08.2011 г., N 143235 от 20.07.2011), несостоятельна, так как данные заявки не имеют отношения к рассматриваемому исковому требованию истца о взыскании задолженности по оплате услуг, поскольку относятся к иным отчетным периодам.

Дополнительные возражения на Акт, направленные за пределами установленного Договором срока, правомерно отклонены судами, как противоречащие условиям Договора.

При этом суды правомерно указали на отсутствие со стороны истца злоупотребления правами, а также на то, что протокол нотариуса и заключение ФБУ Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации не имеют отношения к предмету спора.

Нарушений норм процессуального права при отказе в принятии встречного иска, а также при рассмотрении ходатайств ответчика о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, о вызове свидетеля, об истребовании доказательств - информации у контент-провайдера ЗАО "Синтерра-Медиа", о привлечении контент-провайдера ЗАО "Синтерра-Медиа" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований по предмету спора, которые привели или могли привести к принятию неправильно решения, судом первой инстанции не допущено.

Кассационная коллегия отклоняет довод кассационной жалобы о несогласии с взысканной неустойкой, исходя из того, что суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки или увеличить размер сниженной судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (часть 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Исходя из изложенного, судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального и процессуального права и по существу направлены на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанции обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, которая в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 мая 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2013 года по делу N А40-121307/12-135-1195,- оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества "Ростелеком" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

С.В. Волков Н.Ю. Дунаева