Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 ноября 2013 г. N Ф05-13264/13 по делу N А40-103888/2012

г. Москва

21 ноября 2013 г.

Дело N А40-103888/12-6-969

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Зверевой Е.А.

судей Петровой В.В., Нужнова С.Г.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ЗАО "Коминвест 5" - Лебедев А.Е. - дов. от 28.09.12 сроком на 3 года, Мельников В.Н. - дов. от 28.09.2012 сроком на 3 года

от ответчика ЗАО "СУ N 155" - Алехин С.И. - дов. от 11.03.13 сроком на 1 год,

рассмотрев 14.11.2013 в судебном заседании кассационные жалобы

1) ЗАО "Строительное управление N 155" - ответчика;

2) ЗАО "Коминвест 5" - истца

на решение от 06.06.2013 г.

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Селиверстовой Н.Н.,

на постановление от 15.08.2013 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Тетюком В.И., Овчинниковой С.Н., Стешаном Б.В.,

по иску ЗАО "Коминвест 5"

о взыскании 69.791.522 руб. 76 коп.

к ЗАО "СУ N 155"

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Коминвест 5" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "Строительное управление N 155" о взыскании, с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, убытков в размере 69.791.522 руб. 76 коп., в том числе: 59.890.700 руб. упущенной выгоды, 9.820.822 руб. 76 коп. затрат на устранение недостатков в помещениях, 80.000 руб. расходов на составление расчета стоимости подлежащих выполнению ремонтных работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2013 года с Закрытого акционерного общества "Строительное управление N 155" в пользу Закрытого акционерного общества "Коминвест 5" взысканы убытки в размере 6.421.842 руб., а также расходы по уплате госпошлины в размере 55.109 руб. 21 коп. В остальной части иска отказано. Кроме того, Закрытому акционерному обществу "Строительное управление N 155" с депозита Арбитражного суда города Москвы были возвращены излишне уплаченные денежные средства за проведение экспертизы в размере 160.000 руб.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ЗАО "Строительное управление N 155" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые решение и постановление в части удовлетворения требования истца о взыскании убытков в размере 6.421.842 руб. и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Кроме того, с кассационной жалобой также обратилось и ЗАО "Коминвест 5", в которой заявитель просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды, и направить дело в этой части на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В обоснование кассационных жалоб заявители ссылаются на нарушение судами норм материального и процессуального права, на неполное выяснение и исследованность существенных обстоятельств по делу, на несоответствие выводов фактически обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также на несоответствие выводов в обжалуемых актах сложившейся арбитражной практике.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца и ответчика, поддержали свои кассационные жалобы, и возражали против кассационных жалоб друг друга.

Представители Авсюка А.А. и третьего лица - Игнатьева А.А. - надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что обжалуемое постановление подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, 18 июня 2004 года между ЗАО "Коминвест 5" и ЗАО "СУ-155" был заключен договор N 21-04/НЖ о долевом участии в строительстве нежилых помещений, в соответствии с которым истец обязался принять долевое участие в строительстве нежилых помещений жилого дома по адресу: Обручевский район, кв. 43, корп. 20 путем инвестирования в отдельно стоящее нежилое помещение (продовольственный магазин) на 1-м этаже ориентировочной площадью (по проектной документации) 267,67 кв. м, подвал ориентировочной площадью (по проектной документации) 259,14 кв. м, а ЗАО "СУ-155" обязалось передать истцу предмет инвестиций.

Основанием для заключения договора явилось Постановление Правительства Москвы от 15.02.2000 N 117 "О комплексной застройке территории квартала 43 Юго-запада (Юго-Западный административный округ)" (в ред. Постановлений Правительства Москвы от 19.09.2006 N 719-ПП), Инвестиционный контракт от 26.01.2011 N ДМЖ 01.ЮЗАО.00218., заключенный между Правительством Москвы, ООО "Синэк-2000" и ЗАО "Строительное управление N 155".

Во исполнение указанных распорядительных документов между Правительством Москвы, ООО "Синэк-2000" и ЗАО "Строительное управление N 155" 26.01.2001 заключен Инвестиционный контракт N ДМЖ 01.ЮЗАО.00218, согласно которому ООО "Синэк-2000" и ЗАО "Строительное управление N 155" являются Инвесторами по осуществлению комплексной застройки территории квартала 43 Юго-запада. 20 января 2003 года к указанному инвестиционному контракту было заключено дополнительное соглашение, в соответствии с которым (п. 1.26) подлежал строительству Объект N 26 - продовольственный магазин по адресу: квартал 43 района Обручевский, корпус 20, ориентировочный размер общей площади - 588,6 кв. м, ввод объекта в эксплуатацию - не позднее 4 квартала 2005 года.

Объект инвестиций согласно Договору, заключенному между истцом и ЗАО "СУ-155", принят в эксплуатацию согласно Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 14 декабря 2006 года. Указанный объект введен в эксплуатацию согласно распоряжению Префекта ЮЗАО города Москвы от 30 декабря 2006 года N 2817-РП "О вводе в эксплуатацию законченного строительством магазина по адресу: Обручевский район, квартал 43, корпус 20 (ул. Саморы Машела, дом 4)".

В соответствии с п. 5.1 договора, заключенного между истцом и ЗАО "СУ-155", последний обязан осуществить приемку в соответствии с МГСН 8.01-00 законченных производством строительно-монтажных работ нежилых помещений, являющихся предметом договора по Акту приемочной комиссии с утверждением префектурой административного округа ориентировочно в 3 квартале 2004 года. В соответствии с п. 5.3 договора ответчик обязался передать истцу по Акту приема-передачи объект инвестиций и комплект документов, необходимых для регистрации права собственности в течение четырех месяцев с момента оформления Акта о результатах реализации инвестиционного контракта. Таким образом, согласно вышеуказанным условиям договора Объект инвестиций должен был быть передан истцу не позднее 31 января 2005 года.

В соответствии с Постановлением Правительства города Москвы от 15 февраля 2000 года N 117 (с изменениями от 19.09.2006 N 719-ПП, 01.04.2008 N 256-ПП, от 06.08.2002 N 624-ПП) реализация инвестиционных контрактов была перенесена на 2003 - 2005 годы, в соответствии с п. 8.3 указанного постановления (в редакции Постановлением Правительства Москвы от 1 апреля 2008 г. N 256-П) Префекту Юго-Западного административного округа поручено осуществить учетную регистрацию инвестиционного контракта, дополнительных соглашений к нему и акта о реализации инвестиционного контракта в Департаменте города Москвы по конкурентной политике до 25 ноября 2008 года. Таким образом, передача объекта инвестирования должна была быть осуществлена не позднее 25 марта 2009 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2010 года по делу N А40-58695/10-155-491 за истцом было признано право собственности на отдельно стоящее помещение, расположенное по адресу: город Москва. Обручевский район, кв. 43, корп. 20 (город Москва, ул. Саморы Машела, дом 4) общей площадью 531,2 кв.м. Данное решение оставлено без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2011 года и Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.07.2011 года.

07 сентября 2011 года на основании указанных решений за истцом было зарегистрировано право собственности на нежилое здание.

31 октября 2011 года письмом N 04/10-11 от 26.10.2011 года истец обратился к ответчику с требованием об устранении дефектов, обнаруженных при осмотре помещений и зафиксированных в Акте от 30 июня 2011 года в месячный срок с момента получения письма. Указанное письмо было получено ответчиком 31 октября 2011 года вх. N 20688.

Однако, ответчик никаких действий по устранению дефектов в помещении не предпринял, что и явилось основанием для обращения истца с настоящими исковыми требованиями в суд.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды исходили из того, что в соответствии с заключением экспертов стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению выявленных дефектов и недостатков, выявленных при обследовании и анализа представленных документов здания продовольственного магазина, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Саморы Машела, д. 4, представлена в Приложении N 1, допущенных застройщиком - ЗАО "Строительное управление N 155" при выполнении работ по Договору о долевом участии в строительстве нежилых помещений N 21-04/НЖ от 18 июня 2004 г. и составляет 6.421.842 руб. 07 коп.

При этом суды сослались на то, что при обращении с требованием о возмещении убытков, истец должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков. К предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Согласно пп. 3 п. 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, истец несет самостоятельные риски предпринимательской деятельности, а также должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Оценив представленные доказательства, суды пришли к выводу о том, что истцом не доказано наличие причинной связи между произведенными им затратами и нарушением права. При определении деятельности по инвестированию строительства, истцу неизбежно пришлось бы нести определенные затраты, что относится к затратам производственно-хозяйственной деятельности и не является убытками (упущенной выгодой) истца.

Кроме того, суды пришли к выводу о том, что истцом не доказан надлежащим образом размер убытков. Указывая на то, что с момента, когда объект должен был быть передан истцу, он мог бы сдавать помещение в аренду, истец не доказал, что помещение могло сдаваться весь спорный период, и по указанной истцом стоимости. Кроме того, указывая стоимость аренды помещения, истец не учитывает размер расходов, которые ему возможно необходимо будет нести, в частности, эксплуатационные расходы.

Однако, судебная коллегия не может в настоящее время согласиться с указанными решением и постановлением по следующим основаниям.

Так, в соответствии со ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Из ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вытекает, что в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, а также доказательства, на которых были основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения, в том числе мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, включая законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Как усматривается из материалов дела, Арбитражным судом г. Москвы в целях выяснения обстоятельств, требующих специальных знаний, была назначена комплексная экспертиза, производство экспертизы поручено АНО "Центр судебных экспертиз".

Вместе с тем, из экспертного заключения усматривается, что экспертом фактически сделаны взаимоисключающие выводы.

Так, экспертом указано, что определить объём строительных недостатков нежилого здания на основании визуально-инструментального обследования не представляется возможным, поскольку на момент проведения экспертизы силами сторонних организаций произведены ремонтно-восстановительные работы по устранению выявленных дефектов, а предоставленная документация только наглядно констатирует виды дефектов, но не отражает данных, позволяющих определить объем строительных недостатков.

Вместе с тем, экспертом одновременно делается вывод о том, что стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению дефектов и недостатков, выявленных при обследовании и анализа представленных документов при выполнении работ по договору о долевом участии в строительстве составляет 6.421.842-07 руб.

При этом экспертом было указано на некорректность поставленных вопросов перед ним.

В соответствии с ч. 1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В части 2 данной статьи предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вместе с тем, в проведении дополнительной экспертизы судами было отказано, что при наличии противоречивых выводов в экспертном заключении является преждевременным, учитывая то обстоятельство, что истцом была устранена часть недостатков за свой счет.

Кроме того, принимая решение об отказе в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды, судами оставлены без надлежащего внимания выводы эксперта о возможной полученной прибыли в период с 2009 по 2013 года, а также установленный факт права собственности истца на спорное помещение и регистрации данного права, а также наличия нарушения ответчиком сроков передачи спорного имущества истцу.

Также суд кассационной инстанции обращает внимание на то, что судами фактически не проверялся вопрос о передаче спорного имущества ответчиком истцу, как на момент обращения с настоящим иском, так и на момент регистрации права собственности истца, а в случае установления того, что спорное помещение было передано истцу во исполнение договора о долевом строительстве, суду необходимо проверить, объем переданного имущества.

Не проверено судом и то обстоятельство, кто именно нес бремя содержания спорного помещения и осуществлял действия по его эксплуатации, после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, что возможно позволить установить лицо причастное к эксплуатационным недостаткам спорного помещения.

Кроме того, суд кассационной инстанции полагает, что судам необходимо проверить с учетом материалов дела N А40-58695/10-155-491, а также дополнительно затребованных у лиц, участвующих в деле, документов и запросив у компетентных органов, уполномоченных на выдачу разрешения о вводе объекта в эксплуатацию, доказательства, подтверждающие тот факт, в каком состоянии находилось спорное помещение, на момент составления Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 14 декабря 2006 года, а также распоряжения Префекта ЮЗАО города Москвы от 30 декабря 2006 года N 2817-РП "О вводе в эксплуатацию законченного строительством магазина по адресу: Обручевский район, квартал 43, корпус 20 (ул. Саморы Машела, дом 4)".

При новом рассмотрении дела суду следует учесть вышеизложенное, обсудить вопрос о назначении повторной или дополнительной экспертизы, поставив перед экспертами корректно сформулированные вопросы, определить природу договора и применить соответствующие нормы права к взаимоотношениям сторон, после чего принять законное и обоснованное имущество.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2013 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2013 по делу N А40-103888/12-6-969 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий судья

Е.А.Зверева

Судьи

В.В.Петрова С.Г.Нужнов