Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2013 г. N Ф05-13914/13 по делу N А40-170256/2012

Москва

15 ноября 2013 г.

Дело N А40-170256/12-35-1636

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Л.А. Мойсеевой, А.Л. Новосёлова

при участии в заседании:

от истца Попова АА, дов. от 17.04.2013,

от ответчика Макаров НН, дов. от 23.10.2013, Козин АВ, дов. от 25.10.2013, Жбанкова ОВ, дов. от 08.11.2013,

рассмотрев 12 ноября 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика ОАО "61 бронетанковый ремонтный завод"

на решение от 09 апреля 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Панфиловой Г.Е.,

на постановление от 16 июля 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Баниным И.Н., Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ОАО "61 бронетанковый ремонтный завод"

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "61 бронетанковый ремонтный завод" о взыскании 45 134 169 руб. неустойки по государственному контракту N Р/3/6/74-11-ДГОЗ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2013, иск удовлетворен частично в сумме 15 044 723 руб.

При этом суды исходили из доказанности истцом факта нарушения ответчиком срока выполнения работ, наличия оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд также пришел к выводу, что условие контракта о взыскании неустойки в виде штрафа в размере 5 % единовременно от цены контракта не противоречит требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, так как в силу статей 330, 332, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора и вправе установить в договоре как неустойку, установленную законом, так и неустойку по соглашению сторон.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ответчик подал кассационную жалобу, просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Ответчик считает, что исчисление неустойки за просрочку исполнения обязательства в твердой сумме единовременно от стоимости контракта противоречит Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в силу чего является недействительным согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем оспаривает вывод апелляционного суда об обратном. Считает, что начисление неустойки возможно исключительно за каждый день просрочки. При этом заявитель ссылается на пункт 5 статьи 9 указанного Федерального закона, устанавливающий запрет при заключении и исполнении контракта на изменение условий контракта, предусмотренных в пункте 11 статьи 9 закона, по соглашению сторон или в одностороннем порядке.

Также заявитель жалобы ссылается на невозможность со своей стороны повлиять на условия контракта, в том числе и путем направления протокола разногласий при заключении контракта по итогам аукциона, если условия противоречат извещению о торгах, поскольку в извещении о проведении аукциона условия о неустойке не указывались. В данном случае торги не состоялись, контракт подписан по условиям заявки.

Заявитель указывает, что взыскание штрафа от цены контракта возможно только при неисполнении всего объема работ, а в настоящем случае фактически начислена также неустойка за исполненные надлежащим образом обязательства по ремонту 80 танков, начисление неустойки за исполненное обязательство нарушает принципы восстановления нарушенного права и соразмерности ответственности правонарушению.

Ссылается ответчик и на злоупотребление истцом правом.

Кроме того, ответчик указывает на то, что судом не принята во внимание степень его вины в нарушении срока обязательства, так как сроки нарушены по вине кредитора, поздно заключившего контракт и поздно поставившего первую партию техники на ремонт.

Считает, что истец не понес какие-либо убытки от нарушения сроков, судом недостаточно исследован вопрос о явной несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства, в результате чего неустойка снижена крайне мало.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Истец возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов по доводам отзыва на кассационную жалобу.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен государственный контракт от 22.04.2011 N Р/3/6/74-11-ДГОЗ (контракт) на ремонт спецтехники.

Стоимость контракта установлена в размере 902 683 380 руб.

Ответчиком нарушено условие контракта о сроке выполнения работ в части ремонта 22 единиц техники на 27 дней.

80 единиц техники отремонтированы своевременно.

Неустойка в виде штрафа взыскана на основании пункта 10.2 контракта.

Согласно пункту 10.2 контракта в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату штрафа и неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере 5% единовременно и 0,1% за каждый день просрочки от стоимости контракта.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает обоснованным довод ответчика о ничтожности данного пункта контракта в части в связи с противоречием пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции до 07.05.2013, действовавшей в период заключения контракта, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, в качестве обязательного условия контракта, условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом (пункт 10 статьи 9 закона).

В целях реализации мер ответственности контракт должен содержать указание на основания применения ответственности и порядок определения размера неустойки (штрафа, пени).

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 данного закона в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Российское законодательство об ответственности основано на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, введенных в ранг закона.

Федеральный закон N 94-ФЗ в пункте 11 статьи 9 устанавливает ответственность исполнителя за просрочку исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, в зависимости от срока нарушения обязательства.

Данное положение закона основано на принципе российского права о соразмерности ответственности тяжести правонарушения.

Исходя из буквального толкования пункта 10.2 контракта, следует, что стороны согласовали начисление неустойки также за каждый день просрочки исполнения обязательства, что соответствует Федеральному закону.

Вместе с тем, данный пункт содержит условие, что такая неустойка устанавливается в размере 5 % единовременно и 0,1 % каждый день от стоимости контракта, а также условие о расчете неустойки в любом случае от цены контракта и возможность применения одновременно двух видов ответственности за одно и то же нарушение.

Указанным пунктом контракта неустойка предусмотрена за просрочку исполнения обязательства исполнителем, то есть за нарушение срока выполнения работ. Именно такая неустойка предусмотрена и пунктом 11 статьи 9 указанного Федерального закона.

Порядок исчисления неустойки предусмотрен данным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в соответствии с которым она подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Установление за указанное правонарушение неустойки в размере 5 % единовременно противоречит условию о начислении неустойки за каждый день просрочки, предусмотренному пунктом 11 статьи 9 Федерального закона, а также условию самого пункта 10.2 контракта о таком же временном порядке начисления неустойки.

Условие о 5% штрафа единовременно от цены контракта предусматривает взыскание одного и того же размера неустойки (штрафа) независимо от срока нарушения обязательства и независимо от объема невыполненного в срок обязательства, что также противоречит пункту 11 статьи 9 Федерального закона N 94-Федерального закона и принципу соразмерности ответственности за просрочку исполнения обязательства такому нарушению.

Установление расчета неустойки от цены контракта независимо от нарушения, а не от стоимости неисполненного в срок обязательства, противоречит понятию "ответственность за неправомерно совершенное или неправомерно несовершенное" и также принципу соразмерности ответственности тяжести нарушения.

Аналогичная позиция по вопросу проведения расчета неустойки от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ, а не от цены контракта сформирована Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 22.05.2012, N 676/12.

Иное позволяло бы заказчику применять одинаковый размер ответственности как за минимальное правонарушение, так и за серьезное по своей тяжести правонарушение и нарушало бы баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой последствий ненадлежащего исполнения обязательства.

Установление неустойки в виде штрафа оправданно и соответствует указанным принципам российского права, когда такая ответственность предусматривается за неисполнение обязательства в целом, иные подобные правонарушения, а не за просрочку исполнения обязательства.

Также противоречит пункту 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ и принципу недопустимости двойной ответственности за одно и то же нарушение установление в контракте условия о праве заказчика потребовать уплату штрафа и неустойки одновременно в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства.

Все указанные выше условия контракта противоречат также пунктам 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что гражданское законодательство основывается, в том числе, на признании обеспечения восстановления нарушенных прав. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Закон предписывает участникам гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в соответствии со статьями 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации пункт 10.2 контракта в части установления размера неустойки 5% единовременно, расчета неустойки от цены контракта, установления права заказчика требовать одновременного взыскания штрафа и неустойки за просрочку исполнения обязательства является ничтожным, как противоречащий пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пунктам 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, основополагающим принципам российского права о соразмерности наказания правонарушению, недопустимости двойной ответственности за одно и то же нарушение.

Однако, ссылка ответчика в обоснование ничтожности условия контракта на пункт 5 статьи 9 указанного Федерального закона, устанавливающий запрет при заключении и исполнении контракта на изменение условий контракта, предусмотренных в пункте 11 статьи 9 закона, по соглашению сторон или в одностороннем порядке, представляется ошибочной.

Данный запрет направлен на невозможность при заключении и исполнении контракта исключения, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, из контракта условия об ответственности исполнителя, поскольку Федеральным законом N 94-ФЗ такое условие контракта признано обязательным. Исходя из толкования положений пункта 11 статьи 9 во взаимосвязи с пунктом 5 статьи 9, запрет распространен и на согласование условия о размере неустойки менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Однако согласование сторонами неустойки в большем размере, чем предусмотрен статьей, закон не запрещает. В силу пункта 2 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Вместе с тем, данный запрет на изменение условий контракта следует толковать и в понимании того, что такое увеличение неустойки возможно только по реальному соглашению сторон, а не в качестве навязанной меры ответственности заказчиком услуг, работ как составителем конкурсной документации.

Учитывая указанные мотивы, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает неправомерным взыскание с ответчика неустойки в виде штрафа в размере 5 % за нарушение срока ремонта только одной пятой части единиц техники от всего объема заказа, исчисленного от цены контракта, в связи с чем судебные акты как противоречащие нормам материального права в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене.

Как пунктом 10.2 контракта, так и Федеральным законом N 94-ФЗ предусмотрена неустойка за просрочку исполнения обязательства исполнителем, начисляемая за каждый день просрочки исполнения обязательства, поэтому оснований для принятия самостоятельно нового судебного акта об отказе в иске судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, принимая во внимание, что расчет такой неустойки необходимо проверять, а также что ответчиком в суде первой инстанции было заявлено о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении N 81 от 22.12.2011, судебная коллегия суда кассационной инстанции, отменяя судебные акты нижестоящих судов, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции обращает внимание суда на то, что в случае применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивы такого применения должны быть изложены в тексте решения исчерпывающе.

Поскольку судебные акты отменяются в связи с применением судами ничтожного условия контракта, остальные доводы кассационной жалобы и возражений в настоящее время не имеют значения при разрешении вопроса о законности и обоснованности решения и постановления, стороны вправе заявлять такие доводы при новом разрешении спора в суде первой инстанции.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, предложить истцу представить расчет неустойки с учетом изложенного о ничтожности пункта контракта в части, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить в полном объеме доводы сторон и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2013 года по делу N А40-170256/12-35-1636 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Л.А. Мойсеева А.Л. Новосёлов