Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 декабря 2013 г. N Ф05-14144/13 по делу N А40-22845/2013

г. Москва

6 декабря 2013 г.

Дело N А40-22845/13-149-217

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.,

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества "РОСТА" Саканян М.М., доверенность от 15.08.2012, Покатович Н.С., доверенность от 23.10.2012, Шолтырева О.А., доверенность от 15.08.2012,

от закрытого акционерного общества Фирма "Центр внедрения "Протек" Черешнев К.А., доверенность от 09.01.2013, Степаненко Е.А., доверенность от 09.01.2013,

от Федеральной антимонопольной службы России Абакумова Ю.И., доверенность от 12.08.2013 N ИА/31409/1, Кинёв А.Ю., доверенность от 18.02.2013 NИА/54291/13, Алёшин К.Н., доверенность от 15.07.2013 N ИА/2778/13,

от Министерства здравоохранения Российской Федерации не явился, уведомлен,

рассмотрев 19 декабря 2013 года в судебном заседании кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы России

на решение от 13 мая 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 08 августа 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т., Румянцевым П.В.,

по делу N А40-22845/13-149-217

по заявлению закрытого акционерного общества "РОСТА" (ОГРН 1027726007561); закрытого акционерного общества Фирма "Центр внедрения "Протек" (ОГРН 1027700266670)

к Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН 1047796269663)

о признании недействительным решения от 21.12.2012 N АЦ/43553/12 по делу N 1 11/45-11,

третье лицо: Министерство здравоохранения Российской Федерации

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "РОСТА" (далее - ЗАО "РОСТА") и закрытое акционерное общество Фирма "Центр внедрения "Протек" (далее - ЗАО "Протек") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 21.12.2012 N АЦ/43553/12 по делу N 1 11/45-11.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда требования ЗАО "РОСТА" и ЗАО "Протек" были удовлетворены.

Федеральная антимонопольная служба обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой на принятые по делу судебные акты, просит об их отмене и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование кассационной жалобы приводит доводы, изложенные в оспариваемом решении антимонопольного органа, а также в отзывах на заявление обществ, апелляционной жалобе.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители антимонопольного органа доводы кассационной жалобы поддержали, представители ЗАО "РОСТА" и ЗАО "Протек" возражали против удовлетворения кассационной жалобы, по мотивам, изложенным в отзывах, представленных в порядке, установленном статьёй 279 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Министерство здравоохранения РФ, уведомленное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд не направило, на основании части 3 статьи 2844 Арбитражного процессуального кодекса РФ кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Обсудив доводы сторон по кассационной жалобе, проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд кассационной инстанции не находит оснований к их отмене.

Предметом проверки судов двух инстанций была законность решения ФАС России от 21.12.2012 N АЦ/43553/12 по делу N 1 11/45-11, которым ЗАО "РОСТА" и ЗАО "Протек" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении открытого аукциона, объявленного Минздравсоцразвития России извещением от 27.11.2009 N 091127/001550/312 на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, предназначенных для лечения больных злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей в рамках централизованной закупки для нужд федеральных учреждений здравоохранения, подведомственных Федеральному медико-биологическому агентству, а также организаций, определенных органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации на март - декабрь 2010 года по лотам 17, 18, 19, 25 и 26.

При этом антимонопольный орган исходил из следующего.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок от 23.12.2009 г. на торги по лотам N N 17, 18, 19, 25 и 26 одновременно подали заявки и внесли финансовое обеспечение в размере 171 062 544,94 руб. ЗАО "РОСТА" и ЗАО " Протек".

Данные общества явились на торги по лотам N N 17, 18, 19, 25 и 26 и принимали в них участие.

В ходе торгов по лотам N N 17, 18 и 19 единственное предложение о снижении начальной (максимальной) цены на 0,5% сделало ЗАО "Протек", с которым и были заключены государственные контракты от 11.01.2010 NN К-25-Ц/1-17, К-25-Ц/1-21, К-25-Ц/1-10.

В ходе торгов по лотам N N 25 и 26 единственное предложение о снижении начальной (максимальной) цены на 0,5% сделало ЗАО "РОСТА", с которым были заключены государственные контракты от 11.01.2010 NN К-25-Ц/1-4, К-25-Ц/1-7.

В соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) аукционист начинал торги с предложения цены лота в 95% от начальной (максимальной) цены; после троекратного объявления этого предложения, ввиду отсутствия предложений участников, шаг аукциона уменьшался на 0,5% и, одновременно, увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5% и 95,5% соответственно); после троекратного объявления цены контракта в 95,5% и отсутствия предложения участников, шаг уменьшался еще на 0,5% и так далее.

По указанным лотам торги прошли то тех пор, пока по ним снижение начальной (максимальной) цены не стало равным минимально допустимому значению - 0,5%, а предложение аукциониста обусловлено аналогичными действиями другого участника торгов по другим лотам и наоборот, а результаты торгов невозможны без полной информированности ЗАО "Протек" и ЗАО "РОСТА" о действиях друг друга и общей цели в виде поддержания цен на этих торгах.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к поддержанию цен на торгах.

Под соглашением, в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 от 30.06.2008 г. "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Суды, оценив решение антимонопольного органа, доказательства представленные лицами, участвующими в деле пришли к следующим выводам.

Подача заявок на участие в торгах в один день как ЗАО "РОСТА", так и ЗАО "Протек" не может свидетельствовать о наличии соглашения, большинство участников аукциона подали заявки именно 18.12.2009 г., то есть в последний день приема заявок, и только двое за день до этого.

Суды отклонили доводы ФАС России о том, что ЗАО "ПРОТЕК" подало заявки на участие в торгах по лотам N N 25 и 26, пришли к выводу, что подача заявки на участие в аукционе при вышеуказанных обстоятельствах не свидетельствует о нарушение закона, предусмотренное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доказательств того, что результаты торгов по лотам N N 17, 18, 19, 25, 26 и заключение контракта с незначительным снижением начальной цены контракта является результатом соглашения, а также, что действия другого участника аукциона заранее были известны каждому из них, не было предоставлено. Поведение же ЗАО "Протек" и ЗАО "Роста" на торгах носит объективный характер.

Так, между ЗАО "ПРОТЕК" и ЗАО "Рош-Москва" заключен договор NN 181/06 от 01.10.2006 г., предусматривающий поставку лекарственных средств производства F.Hoffmann-La Roche Ltd. (Швейцария). Поскольку цены на лекарственные средства выше цен, установленных после снижения цен, установленных аукционной документацией по лотам N N 25 и 26, следовательно, имеется объективная и экономически целесообразная причина отсутствия ценовых предложений от ЗАО "ПРОТЕК" на торгах по лотам N N 25 и 26. С учетом данных обстоятельств, суды пришли к выводу о том, что выводы ФАС России о нетипичном и аномальном поведении ЗАО "ПРОТЕК" на торгах являются несостоятельными.

Суды дали оценку поведения ЗАО "РОСТА" на торгах по лотам N N 17, 18, 19, пришли к выводу, что объективность пассивного поведения ЗАО "РОСТА" подтверждается материалами дела, поскольку из ответа ООО "Новартис Фарма" следует, что поставки лекарственных средств, предназначенных для лечения больных злокачественными образованиями, осуществляются на условиях предоплаты, а поскольку ЗАО "РОСТА" в обращении (N 863 от 14.09.2009 г.) просило подтвердить возможность поставки на условиях отсрочки платежа, ООО "Новартис Фарма"не могло подтвердить их поставку.

Суды также отметили то обстоятельство, что в случае отсутствия ЗАО "РОСТА" на аукционе по лотам N N 17, 18, 19 либо незаявления об участии в них, государственный контракт с ЗАО "ПРОТЕК" по указанным лотам был бы заключен по начальной (максимальной) цене контракта как с единственным участником аукциона.

Судами также была дана оценка экспертному заключению по оценке добросовестности поведения участников открытого аукциона N 091127/001550/312, проведенного Минздравсоцразвития России. Суды пришли к выводу о том, что оно не подтверждается выводы антимонопольной службы.

Фактически доводы кассационной жалобы свидетельствуют о несогласии с оценкой доказательств по делу, данной судами двух инстанций, в связи с чем они не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции.

Обжалуемые решение и постановление апелляционного суда приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права, выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 мая 2013 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2013 года по делу N А40-22845/13-149-217 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

М.Р. Агапов М.В. Борзыкин