Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2013 г. N Ф05-14569/13 по делу N А40-27132/2013

г. Москва

25 декабря 2013 г.

Дело N А40-27132/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.

при участии:

от заявителя Вышняк В.В., дов. от 29.08.2013

от заинтересованного лица Хохловой А.В., дов. от 13.03.2013 N 3-18

от третьих лиц

от Департамента города Москвы по конкурентной политике Мирошниченко М.С., дов. от 13.03.2013 N 77-13-36/3-3

от общества с ограниченной ответственностью "Стем Строй" Полоненко Ю.К., дов. от 03.07.2013

рассмотрев 18 декабря 2013 года в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Стем Строй" - третьего лица и Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - заинтересованного лица

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 11 июня 2013 года,

принятое судьей Немовой О.Ю.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 10 сентября 2013 года,

принятое судьями Якутовым Э.В., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,

по делу N А40-27132/2013

по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица Департамент города Москвы по конкурентной политике, закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ", общество с ограниченной ответственностью "Стем Строй",

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" (далее - ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО, учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС России по г. Москве, антимонопольный орган) от 30.01.2013 по делу N 2-57-468/77-13.

В качестве третьих лиц без самостоятельных требований к участию в деле привлечены Департамент города Москвы по конкурентной политике, закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ" (далее - ЗАО "Сбербанк-АСТ"), общество с ограниченной ответственностью "Стем Строй" (далее - ООО "Стем Строй", общество).

Решением названного арбитражного суда от 11.06.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2013 оспариваемое по делу предписание признано недействительным. В удовлетворении требования в части признания недействительным решения УФАС России по г. Москве отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части признания недействительным предписания, ООО "Стем Строй" и УФАС России по г. Москве подали кассационные жалобы, в которых просят их отменить как незаконные и необоснованные. При этом сослались на неправильное применение судами норм материального права, на необходимость толкования коллизии законодательства о размещении заказов в пользу участка размещения заказа.

В отзыве на жалобу учреждение указало на соответствие судебных актов в обжалованной части законодательству и представленным доказательствам.

В судебном заседании представители ООО "Стем Строй", УФАС России по г. Москве и Департамента города Москвы по конкурентной политике поддержали жалобы по изложенным в них доводам. Представитель ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО просил жалобы отклонить по мотивам, приведенным в представленном отзыве. ЗАО "Сбербанк-АСТ" считается извещенным о рассмотрении жалоб в установленном законом порядке, поскольку информация об их принятии к производству суда кассационной инстанции и об отложении судебного разбирательства по жалобе ООО "Стем Строй" размещена на официальном сайте суда в сети интернет 22.10.2013, 04.12.2013 и 29.11.2013 соответственно.

Обсудив доводы жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене в части, касающейся предписания.

Как установили суды двух инстанций, ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному содержанию территории ЮЗАО г. Москвы (заказ N 173200001412001295).

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 16.01.2013 победителем торгов признано ООО "Стем Строй".

21.01.2013 учреждение отказалось от заключения государственного контракта в связи с необходимостью пересчета и уменьшения цены и объемов работ по причине существенного переноса срока начала выполнения работ по государственному контракту.

Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, выразившиеся в отказе от заключения государственного контракта.

Решением УФАС России по г. Москве от 30.01.2013 по делу N 2-57-468/77-13 заказчик признан нарушившим требования части 2 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

На основании этого решения заказчику выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, а именно, завершить процедуры размещения государственного заказа с учетом требований части 5 статьи 60 названного Закона и внести изменения в государственный контракт в части пропорционального уменьшения цены и объемов работ с учетом изменения сроков выполнения работ, скорректировав начало выполнения работ с момента заключения государственного контракта.

ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО оспорило в судебном порядке указанные решение и предписание антимонопольного органа.

Рассматривая заявленное по делу требование, суды двух инстанций признали доказанным факт ненаправления заказчиком победителю торгов в установленный законом срок проекта госконтракта.

В связи с чем пришли выводу о законности вынесенного УФАС России по г. Москве решения от 30.01.2013 по факту нарушения заказчиком требований части 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

В этой части вывод судов двух инстанций соответствует требованиям законодательства и представленным в дело доказательствам и сторонами по делу не обжалуется.

В свою очередь, оценивая законность оспариваемого предписания, суды двух инстанций со ссылками на положения части 3 статьи 29, части 3 статьи 38, части 10 статьи 41.12, а также части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов пришли к выводу о том, что в предписании содержится обязательное требование, не основанное на законе.

Суд кассационной инстанции считает ошибочным указанный вывод судов двух инстанций.

В силу части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате рассмотрения жалобы нарушений законодательства антимонопольный орган вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Пунктом 3.42 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденного приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, предусмотрен перечень действий, направленных на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

В частности, предусмотрена возможность отмены протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов; внесения изменений в извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок и/или в конкурсную документацию, документацию об аукционе (в том числе в документацию об открытом аукционе в электронной форме) с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов; проведения процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов; совершения иных действия, направленных на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Из совокупного толкования названных норм следует, что предписываемые антимонопольным органом действия могут быть направлены как на корректировку документации об аукционе, так и проекта госконтракта.

При этом перечень действий, которые антимонопольный орган может предписать совершить в целях устранения выявленных нарушений, является открытым. Решение вопроса о выборе конкретных действий, подлежащих совершению лицом в целях устранения выявленного нарушения законодательства, обусловлено конкретными фактическими обстоятельствами дела.

В данном случае оспариваемым предписанием УФАС России по г. Москве не могли быть нарушены требования части 5 статьи 9 и части 10 статьи 41.12 Закона о размещении заказов (о невозможности изменения условий контракта, изложенных в извещении), поскольку часть 6 статьи 60 Закона о размещении заказов предоставляет антимонопольному органу право выдать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства, в том числе в части совершения заказчиком действий по внесению изменений в документацию об аукционе или проект контракта.

Ссылка судов на положения части 3 статьи 29, части 3 статьи 38, части 10 статьи 41.12, а также части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов в рассматриваемом случае неосновательна. Названные нормы направлены на недопущение нарушения прав участников размещения заказов путем внесения изменений в условия контракта на стадии его заключения.

Как установили суды, отказ ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО от заключения государственного контракта был вызван существенным переносом срока выполнения работ.

Таким образом, первоначально установленные документацией об открытом аукционе в электронной форме сроки выполнения работ стали неисполнимыми по независящей от участников открытого аукциона в электронной форме причине.

В этой связи предписанная корректировка государственного контракта обусловлена фактическим изменением условий его исполнения и является обоснованной мерой, направленной на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Суд кассационной инстанции также отмечает, что оспариваемое предписание антимонопольного органа, вопреки мнению судов, не нарушает права и законные интересы заказчика. Предписанная корректировка условий государственного контракта помимо сроков выполнения работ предполагает также пропорциональное уменьшение цены и объемов работ. Данные меры направлены, в том числе, на недопущение возложения на учреждение необоснованных расходов, связанных с оплатой услуг за период, когда фактическое исполнение контракта было невозможно, поскольку на момент вынесения оспариваемых актов антимонопольного органа часть срока на выполнение работ, предусмотренная проектом государственного контракта, истекла.

В связи с изложенным судебные акты в части признания недействительным предписания УФАС России по г. Москве от 30.01.2013 N 2-57-468/77-13 подлежат отмене с принятием нового решения об отказе в удовлетворении данной части требования.

Доводы ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО о невозможности исполнения предписания в связи с изменением ситуации и отсутствием в настоящее время у заказчика прав распоряжения территориями, предполагаемыми к передаче для комплексного обслуживания по спорному контракту, отклоняются, поскольку не свидетельствуют о незаконности оспоренного предписания, вынесенного исходя из ситуации, существовавшей на момент выявления правонарушения и принятия мер к его устранению.

По правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы в виде госпошлины по делу в размере 2000 рублей за рассмотрение дела в суде апелляционной и кассационной инстанций подлежат взысканию с учреждения в доход федерального бюджета.

Поворот исполнения решения суда первой инстанции в части взыскания с УФАС России по г. Москве в пользу ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО 2000 рублей госпошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции может быть осуществлен по правилам статей 325, 326 АПК РФ при представлении доказательств списания денежных средств.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2013 года по делу N А40-27132/2013 отменить в части признания недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 30 января 2013 года N 2-57-468/77-13.

Отказать Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" в признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 30 января 2013 года N 2-57-468/77-13.

В части, касающейся отказа в признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 30 января 2013 года N 2-57-468/77-13, принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

Взыскать с Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" (г. Москва, ОГРН 1087746254606) в доход федерального бюджета 2000 рублей госпошлины по делу.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

М.Р. Агапов М.В. Борзыкин