Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 декабря 2013 г. N Ф05-14370/13 по делу N А40-172980/2012

г. Москва

27 декабря 2013 г.

Дело N А40-172980/12-147-1697

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Ворониной Е.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ПромУниверсал" - не явился, извещен,

от заинтересованного лица - 1)Федеральной антимонопольной службы - Жуковой Е.С., доверенность N ИА/26404/13 от 09.07.2013 г.,

2) Федеральной службы безопасности - Муминова Д.И., доверенность N 1550/138 от 08.10.2013 г.,

от третьего лица - 1) открытого акционерного общества "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" - не явился, извещен,

2) Акционерного коммерческого банка развития предприятий пассажирского транспорта города Москвы "Мострансбанк" (открытого акционерного общества) - не явился, извещен,

3) общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Регата" - не явился, извещен,

рассмотрев 24 декабря 2013 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованного лица)

на решение от 10 апреля 2013 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Дейна Н.В.,

на постановление от 08 августа 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Свиридовым В.А., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,

по делу N А40-172980/12-147-1697

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПромУниверсал" (ОГРН. 1077448008516)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН.1047796269663), Федеральной

службе безопасности в лице Войсковой части 55056 (ОГРН.1037702059295)

об оспаривании ненормативных правовых актов

третьи лица: открытое акционерное общество "Сбербанк - Автоматизированная

система торгов" (ОГРН.1107746970396), Акционерный коммерческий банк

развития предприятий пассажирского транспорта города Москвы

"Мострансбанк" (открытое акционерное общество) (ОГРН.1027739075407),

общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Регата"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПромУниверсал" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольная служба), Федеральной службе безопасности в лице Войсковой части 55056 (далее - ФСБ России, войсковая часть) о признании незаконными решений от 11.10.2012 по делу N К-1937/12, от 06.11.2012 по делу N Р-107/12, действий ФСБ России по отказу от заключения государственного контракта и обязании исключить общество из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 апреля 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2013 года, заявленные требования удовлетворены лишь в части признания незаконным решения от 06.11.2012 по делу N Р-107/12, в удовлетворении остальной части требований заявителю отказано.

Удовлетворяя заявление общества, арбитражные суды исходили из того, что заявителем предпринимались все необходимые и достаточные меры по проверке банковской гарантии.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты в части удовлетворения требований заявителя отменить.

В обоснование своей кассационной жалобы антимонопольная служба указывает, что уклонение от заключения контракта явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта.

Общество представило отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором ссылается на законность обжалуемых судебных актов и несостоятельность доводов жалобы.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. Представителем заявителя представлено ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. Ходатайство судом кассационной инстанции удовлетворено.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ФАС России доводы жалобы поддержал, просил судебные акты отменить и принять новый судебный акт.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат изменению в обжалуемой части по причине неправильного применения норм права.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 08.08.2012 г. Федеральной службой безопасности в лице Войсковой части 55056 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку автотопливозаправщика АТЗ-10-4320 для государственных нужд в 2012 году (извещение номер 0373100064612001108).

В соответствии с Протоколом подведения итогов аукциона от 05.09.2012 N 0373100064612001108-3 общество признано победителем.

05.09.2012 г. оператор электронной площадки направил заявителю проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

В установленный срок общество представило подписанные электронной цифровой подписью проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта (Банковская гарантия АКБ "Мострансбанк" от 10.09.2012 N Ф-6-1981-Д).

В соответствии с Протоколом отказа от заключения государственного контракта от 19.09.2012 г. общество признано уклонившимся от заключения государственного контракта, по основанию непредставления надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, так как согласно ответу АКБ "Мострансбанк" по запросу банковская гарантия им обществу не выдавалась.

Решением ФАС России от 11.10.2012 N К-1937/12 жалоба общества на действия государственного заказчика по отказу от заключения контракта оставлена без удовлетворения.

По факту уклонения от заключения государственного контракта решением ФАС России от 06.11.2012 г. сведения о заявителе включены в Реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решениями антимонопольной службы и действиями ФСБ России по отказу от заключения государственного контракта, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных частью 3 настоящей статьи и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Как установлено судами и не оспаривается сторонами, заявителем вместе с подписанным проектом государственного контракта с целью обеспечения исполнения взятых обязательств бала направлена Банковская гарантия АКБ "Мострансбанк" от 10.09.2012 N Ф-6-1981-Д.

Из письма АКБ "Мострансбанк" от 18.09.2012 N 8/796 следует, что указанная банковская гарантия банком не оформлялась и не выдавалась.

Доказательства того, что банковская гарантия оформлялась заявителем надлежащим образом и официально выдана, в материалы дела не представлены.

Вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанции, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что представленная банковская гарантия не обеспечивала исполнение обязательств по государственному контракту.

Представление таких банковских гарантий не может рассматриваться в качестве надлежащего обеспечения и правомерно расценено заказчиком как уклонение от выполнения условий государственного контракта, в частности от обязанности представить в установленные сроки надлежащим образом оформленный документ об обеспечении исполнения контракта.

Установив факт отсутствия надлежащего обеспечения, обязанность по представлению которого возложена на заявителя для заключения контракта, заказчик пришел к обоснованному выводу о наличии признаков уклонения общества от заключения контракта, в связи с чем, был составлен Протокол отказа от заключения государственного контракта от 19.09.2012 г.

Таким образом, решение ФАС России от 11.10.2012 N К-1937/12 о признании необоснованной жалобы заявителя на действия государственного заказчика в этой части являлось правомерным.

Ввиду наличия факта уклонения общества от заключения контракта и обращения заказчика с просьбой о включении его в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольной службой обоснованно принято решение от 06.11.2012 г.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу, что заявитель уклонился от заключения государственного контракта (извещение номер 0373100064612001108) путем непредставления в установленный срок надлежащего обеспечения по нему и не предпринял всех от него зависящих мер по представлению действительной банковской гарантии.

Более того, материалами дела подтверждается факт оформления банковской гарантии через посредников (ООО "Бизнес-Регата", ООО "Первая Тендерная Компания"), без непосредственного обращения к представителям АКБ "Мострансбанк" и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, что свидетельствовало бы о добросовестности заявителя в выборе контрагентов и отсутствия уклонения по смыслу статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда в части удовлетворенных требований надлежит изменить и удовлетворении требований заявителя в указанной части следует отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ и п.12 ч.1 ст. 333.21 Налогового кодекса РФ с общества в доход Федерального бюджета надлежит взыскать судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2000 руб. за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.2 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 апреля 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2013 года по делу N А40-172980/12-147-1697 - изменить.

В удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "ПромУниверсал" о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 06.11.2012 г. N Р-107/12 - отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 10 апреля 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2013 года по делу N А40-172980/12-147-1697 - оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПромУниверсал" (ОГРН. 1077448008516) в доход Федерального бюджета судебные расходы по государственной пошлины в размере 2000 руб. за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.Р.Агапов Е.Ю.Воронина