Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 декабря 2013 г. N Ф05-14830/13 по делу N А40-29708/2013

г. Москва

31 декабря 2013 г.

Дело N А40-29708/13-139-293

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 декабря 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Долгашевой В.А., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "ЭМВИКО" Рамоновой М.Б. по доверенности от 02 июля 2013 года, Маруневич Е.А. по доверенности от 02 октября 2013 года

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области Косухиной К.А. по доверенности от 02 октября 2013 года

рассмотрев 17-24 декабря 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "ЭМВИКО"

на решение от 27 мая 2013 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Корогодовым И.В.

на постановление от 19 августа 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Лепихиным Д.Е., Румянцевым П.В.

по делу N А40-29708/13-139-293

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЭМВИКО" (ООО "ЭМВИКО", ОГРН 10350005002482) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (Московское областное УФАС России, ОГРН 1087746854150) о признании незаконным решения, третьи лица Министерство здравоохранения Московской области, Закрытое акционерное общество "Сбербанк-Автоматизированная система торгов"

УСТАНОВИЛ:

Общества с ограниченной ответственностью "ЭМВИКО" (далее - ООО "ЭМВИКО", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России) от 19.10.2012 по делу N 07-24-1149/12 о нарушении законодательства о размещении заказов, как не соответствующее требованиям законодательства и нарушающим права общества.

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены Министерство здравоохранения Московской области и Закрытое акционерное общество "Сбербанк-Автоматизированная система торгов" (далее - ЗАО "Сбербанк-АСТ").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2013, в удовлетворении заявленных требований отказано, так как ООО "ЭМВИКО" не доказало нарушение своих прав и каким законам и иным нормативно-правовым актам не соответствует оспариваемый ненормативный правовой акт.

В кассационной жалобе ООО "ЭМВИКО" просит отменить принятые по делу судебные акты, как незаконные и необоснованные и направить дело на новое рассмотрение. При этом отмечается, что судами не проверена законность оспоренного решения по его доводам, так как заявка ООО "ЭМВИКО" на участие в аукционе была оформлена и подана в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), характеристики товара соответствовали требованиям технического задания, а отказ в допуске к участию на торгах в связи с наличием мнения ООО "Новартис Фарма" о возможном нарушении прав компании "Новартис АГ" обладателя патента Российской Федерации N 2125992 на изобретение "Производные N-фенил-2-пиримидинамина или их соли и фармацевтическая композиция на их основе, обладающая противоопухолевой активностью" не предусмотрен Законом о размещении заказов и гражданским законодательством, так как споры, связанные с защитой патентных прав, рассматриваются судом.

В судебном заседании представители ООО "ЭМВИКО" поддержали доводы и требования кассационной жалобы, а представитель Московского областного УФАС России возражал против удовлетворения жалобы, указывая на несостоятельность её доводов.

Извещенные в установленном порядке о времени и месте рассмотрения дела представители Министерство здравоохранения Московской области и ЗАО "Сбербанк-АСТ" не явились, отзывы на кассационную жалобу не представили.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм процессуального и материального права в судебном заседании с объявлением перерыва с 17 по 24 декабря 2013 года, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, как принятые с нарушением норм права, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как установлено судами в Московское областное УФАС России поступила жалоба ООО "ЭМВИКО" на действия Комиссии заказчика - Министерства здравоохранения Московской области при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата Иматиниб для обеспечения отдельных категорий граждан, в отношении которых установлены меры социальной поддержки (Номер заказа 0448200003912000553 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов в сети "Интернет" по адресу: www.zakupki.gov.ru) (вх. от 12.10.2012 N 10687). Обществу было отказано в допуске к участию в аукционе на основании п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов в связи с несоответствием сведений о характеристиках предлагаемого товара требованиям технического задания.

По результатам рассмотрения жалобы Московским областным УФАС России 19.10.2012 вынесено решение по делу N 07-24-1149/12, в соответствии с которым она была признана необоснованной.

При этом Московское областное УФАС России согласилось с правомерностью действий заказчика в связи с наличием информационных писем ООО "Новартис Фарма" от 24 и 26 июля 2012 года. Из данных писем следует, что в настоящее время в государственном реестре лекарственных средств зарегистрирован Иматиниб, выпускаемый следующими компаниями: Новартис Фарма АГ (Швейцария) (торговое наименование - Гливек); Лаборатория Варифарма С.А. (Аргентина) (торговое наименование - Генфатиниб); ЗАО "Ф-Синтез" (Россия) (торговое наименование - Филахромин ФС). Компания "Новартис АГ" является разработчиком Иматиниба (препарата Гливек) и обладателем на территории Российской Федерации исключительного права на данный препарат (Патент Российской Федерации N 2125992 со сроком действия до 01.04.2013), что подтверждается постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2578/09 от 16.06.2009. До истечения срока патентной защиты, любая деятельность, связанная с выведением или продвижением на российском рынке любого другого лекарственного средства, содержащего Иматиниб (кроме препарата Гливек), включая без ограничений участие в аукционах, предложением к продаже, продажу, ввоз, производство и хранение будет являться нарушением патентных прав компании "Новартис АГ" и повлечет меры ответственности, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации.

Полагая данное решение Московского областного УФАС России неправомерным и необоснованным ООО "ЭМВИКО" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным. При этом обществом указывалось, что решение Московского областного УФАС России не соответствует требованиям статей 41.8 и 41.9 Закона о размещении заказов и ст. 1252 ГК РФ и нарушает его права и охраняемые законом интересы. Согласно п. 2 ч.4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 Закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме. В соответствии с ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать при размещении заказа на поставку товара: а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак; б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак. Заявка ООО "ЭМВИКО" на участие в аукционе была оформлена в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 41.8 данного Закона. В силу ч. 5 ст. 41.9 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 данной статьи, не допускается. При вынесении оспоренного решения не было учтено, что в соответствии со ст. 1252 ГК РФ факт нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности не может быть признан на основании утверждения заинтересованного лица, поскольку подлежит установлению в рамках разрешения спора в судебном либо административном порядке. Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2578/09 от 16.06.2009 при рассмотрении иска компании "Новартис АГ" к ЗАО "Фарм-Синтез" о прекращении нарушения исключительного права на изобретение (патент Российской Федерации N 2125992) путем запрещения ответчику изготавливать лекарственное средство иматиниб, а также предпринимать действия, направленные на осуществление государственной регистрации лекарственного средства иматиниб в Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и социального развития и федеральном государственном учреждении "Научный центр экспертизы средств медицинского применения" ЗАО "Фарм-Синтез" запрещено только изготовление лекарственного средства иматиб-ФС за исключением изготовления образцов в целях его государственной регистрации. В остальной части иска компании "Новартис АГ" отказано. В отношении лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием Иматиниб, с торговым наименованием ФилахроминRФС, зарегистрированным в установленном порядке, соответственных решений суда не представлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "ЭМВИКО" требований суды исходили из того, что оно не доказало каким законам и иным нормативно-правовым актам не соответствует оспариваемый ненормативный правовой акт, нарушение своих прав.

При этом суды указали, что оспариваемый ненормативный правовой акт принят Московского областного УФАС России в соответствии с его полномочиями, предусмотренными Законом о размещении заказов и пунктом 4.1.7 Положения о территориальном антимонопольном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30.

Доводы же общества о том, что его заявка на участие в аукционе была оформлена и подана в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов, характеристики товара соответствовали требованиям технического задания, а отказ в допуске к участию на торгах в связи с наличием сведений третьего лица о возможном нарушении его исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности не предусмотрен законодательством были отклонены судами в связи с тем, что согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме и жалобе, участнику размещения заказа ООО "ЭМВИКО" с порядковым номером 10 (защищенный номер 3512081) отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов по причине несоответствия сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 этого закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В части II "Сведения о закупаемом товаре и условиях исполнения контракта" документации об аукционе в электронной форме указано, что предметом государственного контракта является международный непатентованный лекарственный препарат - МНИ - Иматиниб, капсулы, 100 мг N 120.

Согласно первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме участником размещения заказа ООО "ЭМВИКО" был предложен лекарственный препарат с международным непатентованным наименование Иматиниб, с торговым наименованием ФилахроминRФС, капсулы 100 мг N 120.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2578/09 от 16.06.2009 установлено, что компания "Новартис АГ" является разработчиком Иматиниба (препарата Гливек) и обладателем на территории Российской Федерации исключительного права на данный препарат (Патент Российской Федерации N 2125992 на изобретение "Производные N-фенил-2-пиримидинамина или их соли и фармацевтическая композиция на их основе, обладающая противоопухолевой активностью" со сроком действия до 01.04.2013).

Между тем участники размещения заказа и поставщики, при заключении государственных и муниципальных контрактов обязаны гарантировать отсутствие нарушений исключительных прав третьих лиц, связанных с поставкой и использованием поставляемых лекарственных препаратов.

Арбитражный суд кассационной инстанции находит, что судами первой и апелляционной инстанции не было учтено, что в соответствии с требованиями статей 71, 170, 271 АПК РФ суд вправе принять судебный акт (решение, постановление) только на основании всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле. При этом в судебном акте должны быть указаны мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались эти лица.

Однако ни суд первой, ни суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела не исследовали и не оценивали доказательства представленные ООО "ЭМВИКО" и все доводы, приведенные им в обоснование своих требований.

Так, в подтверждение своих доводов о соответствии указанных им сведений требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов, не соответствии оспоренного решения требованиям ч. 5 ст. 41.9 Закона, ООО "ЭМВИКО" представило не исследованные судами доказательства, в том числе выданное Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации регистрационное удостоверение N ЛП-001694 от 03.05.2012 на имя ЗАО "Ф-Синтез" лекарственного препарата для медицинского применения с международным непатентованным наименованием Иматиниб, с торговым наименованием ФилахроминRФС с указанием дозировки, лекарственной формы в виде капсул и действующего вещества - иматиниба мезилат.

В соответствии с ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Не были указаны судами в судебных актах и мотивы по которым они не применили нормы гражданского законодательства на которые ссылалось общество, указывая на то, что защита патентных прав компании "Новартис АГ" должна осуществлятся в судебном или административном порядке, а не путем не допуска к участию в открытом аукционе в электронной форме с надлежащим образом зарегистрированного лекарственного препарата.

При этом суды исходили из необходимости защиты патентных прав компании "Новартис АГ" без наличия патента Российской Федерации N 2125992 на изобретение "Производные N-фенил-2-пиримидинамина или их соли и фармацевтическая композиция на их основе, обладающая противоопухолевой активностью" и доказательств нарушения этих прав при производстве и введении в гражданский оборот лекарственного препарата с действующим веществом иманитиба мезилат.

Ссылка суда на установление судебным актом арбитражного суда по другому делу того, что компания "Новартис АГ" является разработчиком Иматиниба (препарата Гливек) не освобождало от доказывания данного обстоятельства, так как в соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле разрешить спор правильно применив нормы процессуального и материального права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2013 года по делу N А40-29708/13-139-293 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

В.А. Долгашева И.В. Туболец