Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 января 2014 г. N Ф05-16656/13 по делу N А40-163562/2012

г. Москва

16 января 2014 г.

Дело N А40-163562/12-152-1213

Резолютивная часть постановления объявлена: 16 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен: 16 января 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: М.Р. Агапова, И.В. Туболец

при участии в заседании:

от заявителя -

Государственное унитарное предприятие Московской области по строительству, реконструкции, ремонту и содержанию автомобильных дорог "Ногинский автодор" (г. Ногинск, Московская область, ОГРН 1035006108213): Гарамит В.В., - доверенность от 16.07.2013 N 275;

от заинтересованного лица -

Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (г. Москва, ОГРН 1087746854150): Косухина К.А., - доверенность от 02.10.2013;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, -

открытое акционерное общество "Дорожное эксплутационное предприятие N 19" (г. Ногинск, Московская область, ОГРН 1125031002634): представитель не явился,

рассмотрев 16 января 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу Государственного унитарного предприятия Московской области по строительству, реконструкции, ремонту и содержанию автомобильных дорог "Ногинский автодор (заявитель)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 26 июня 2013 года,

принятое судьей В.Н. Семушкиной,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 24 сентября 2013 года,

принятое судьями И.Б. Цымбаренко, Д.В. Каменецким, Л.А. Москвиной,

по заявлению Государственного унитарного предприятия Московской области по строительству, реконструкции, ремонту и содержанию автомобильных дорог "Ногинский автодор"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 14.09.2012, принятого по делу N 05-15/25-12,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - открытое акционерное общество "Дорожное эксплутационное предприятие N 19",

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие Московской области "Ногинский автодор" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС России по Московской области) от 14.09.2012, принятого по делу N 05-15/25-12.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено открытое акционерное общество "ДЭП N 19" (далее - общество).

Решением суда от 26.06.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 26.06.2013, постановления от 24.09.2013 в кассационной жалобе предприятия основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены нормы материального права, касающиеся использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона; не истребовано решение суда, на основании которого, исходя из материалов антимонопольного дела, в отношении Кочнева В.П. проводилось оперативно-розыскное мероприятие "прослушивание телефонных переговоров"; вывод о том, что запись телефонных переговоров между Кочневым В.П. и Левьевым Л.И была легализована законно и направлена в УФАС России по Московской области, не соответствует обстоятельствам дела; ссылка заявителя на то обстоятельство, что антимонопольным органом результаты оперативно-розыскного мероприятия не могут являться доказательствами, отклонена неправомерно; вывод о том, что факт проведения телефонных переговоров ответчиками по антимонопольному делу не отрицался, не соответствует обстоятельствам дела. Решение, постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отзывы на кассационную жалобу не направлены.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 16.01.2014 в 09 часов 20 минут, явился представитель предприятия, представитель УФАС России по Московской области. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя общества.

Поскольку общество было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель предприятия объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель УФАС России по Московской области объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательны.

Законность решения от 26.06.2013, постановления от 24.09.2013 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде являлась законность решения УФАС России по Московской области от 14.09.2012, которым предприятие, общество при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорожного полотна на пл. Ленина в г. Ногинск с реестровым номером 0148300008111000016 признаны нарушившими положения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения на рынке производства общестроительных работ по строительству автомобильных дорог, которое привело к поддержанию цен на торгах.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено следующее.

Предприятие - юридическое лицо, осуществляющее свою деятельность на основании Устава, утвержденного Распоряжением министерства имущественных отношений Московской области от 25.09.2003 N 473, которое внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за N 1035006108213; основным видом его деятельности является строительство, реконструкция, ремонт и содержание автомобильных дорог; генеральным директором предприятия является Кочнев Валерий Петрович.

Общество создано путем преобразования ФГУ ДЭП N 19 на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 01.09.2012 N 1272-р, приказа Федерального агентства по управлению государственным имуществом от 06.10.2008 N 300 и распоряжений Территориального агентства по управлению государственным имуществом в Московской области от 31.12.2009 N 724, от 30.01.2012 N 50; оно является правопреемником ОАО "ДЭП N19" и внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за N 1125031002634; генеральным директором общества является Левьев Владимир Ильич; основной вид деятельности общества - строительство, реконструкция, ремонт и содержание автомобильных дорог.

Таким образом общество и предприятие осуществляют деятельность на одном товарном рынке и, следовательно, являются конкурентами.

На официальном сайте Российской федерации для размещения информации о размещении заказов в сети "Интернет" 02.04.2011 размещено Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорожного полотна на пл. Ленина в г. Ногинск с реестровым номером - 0148300008111000016; начальная (максимальная) цена контракта - 1 498 219, 45 руб. в соответствии с извещением о проведении открытого аукциона.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона принято решение о соответствии предприятия и общества требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме; победителем аукциона признано предприятие с ценой контракта 1 473 352, 55 руб.; дата заключения контракта - 10.05.2011; номер контракта - 0148300008111000016-0089095-01.

Согласно материалам, полученным Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Московской области в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, 25.04.2011 (дата проведения аукциона) Кочнев В.П. и Левьев В.И. вели между собой телефонные переговоры, свидетельствующие о достижении определенной договоренности относительно названного аукциона; так, в телефонных разговорах Кочнев В.П. и Левьев В.И. подтвердили свои намерения по участию в аукционе и определили тактику поведения, согласно которым победителем в этом аукционе становится предприятие. Согласно протоколу подведения итогов аукциона в 11 часов 56 минут общество сделало предложение по цене контракта в размере 1 480 843, 65 руб., а в 12 часов 04 минуты предприятие сделало предложение по цене контракта в размере 1 473 352, 55 руб. и стало победителем аукциона. Действия общества и предприятия, зафиксированные в протоколе подведения итогов аукциона, соответствуют достигнутой между руководителями этих двух организаций договоренностям о прекращении при участии в аукционе конкурентной борьбы, в то время как в силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими объектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования послужили выводы суда первой инстанции, апелляционного суда, рассмотревших дело в соответствии с положениями статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о соответствии оспариваемого ненормативного правого акта закону и о доказанности УФАС России по Московской области обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, а довод о том, что оспариваемое решение основано на недопустимых доказательствах, поскольку прослушивание телефонных переговоров проводилось в рамках мероприятий, не относящихся к делу о нарушении антимонопольного законодательства и не по поручению Федеральной антимонопольной службы, ее соответствующего подразделения, а материалы прослушивания являлись лишь выдержками разговоров, изъятыми из контекста полных разговоров, а поэтому не могут отражать истинную суть и смысл разговора, не нашел своего подтверждения.

Выводы основаны на применении положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, положений части 2 статьи 13, пунктов 7, 18 статьи 4 того же закона, положений статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на исследовании и оценке в судебных заседаниях документов, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела.

Оставляя обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, суд кассационной инстанции исходит из того, что фактические обстоятельства установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств; оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается; доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, сводятся к иной оценке установленных судами фактов, в то время как иная оценка установленных судом первой инстанции, апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена; нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 июня 2013 года по делу N А40-163562/12-152-1213, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2013 года оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Борзыкин

Судьи

М.Р. Агапов И.В. Туболец