Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2013 г. N 09АП-27949/13

г.Москва

24 сентября 2013 г.

N А40-163562/12

Резолютивная часть постановления объявлена 17.09.2013.

Полный текст постановления изготовлен 24.09.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Москвиной Л.А., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Распутиной И.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП МО "Ногинский автодор"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.06.2013 по делу N А40-163562/12 судьи Семушкиной В.Н. (шифр судьи 152-1213)

по заявлению ГУП МО "Ногинский автодор" (ОГРН 1035006108213, 142410, Московская область, г.Ногинск, Электростальское ш., 21)

к Московскому областному УФАС России

3-е лицо: ОАО "ДЭП N 19"

о признании недействительным решения от 14.09.2012 по делу N 05-15/25-12

при участии:

от заявителя:	Гарамита В.В. по дов. от 16.07.2013;
от ответчика:	Щеснович А.А. по дов. от 06.09.2013;
от 3-го лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГУП МО "Ногинский автодор" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского областного УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 14.09.2012 по делу N 05-15/25-12 о нарушении заявителем п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением суда от 26.06.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд пришел к выводу о том, что заявителем нарушены требования п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено без его участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, по результатам внеплановой проверки деятельности Администрации муниципального образования город Ногинск Московской области, проведенной Московским областным УФАС России, а также рассмотрения документов, материалов и сведений, представленных Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Московской области (вх. N 50/к38 от 05.05.2012), Московским областным УФАС России в отношении ГУП Московской области по строительству реконструкции, ремонту и содержанию автомобильных дорог "Ногинский автодор" и ФГУ ДЭП N 19 возбуждено дело N 05-15/25-12 о нарушении ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами на рынке производства общестроительных работ по строительству автомобильных дорог, которое привело к поддержанию цен на торгах.

14.09.2012 комиссией УФАС России по Московской области вынесено решение по делу N 05-15/25-12 (исх. от 28.09.2012 N 05/АА/9219), в соответствии с которым ОАО "ДЭП N 19" и ГУП МО "Ногинский автодор" признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами на рынке производства общестроительных работ по строительству автомобильных дорог, которое привело к поддержанию цен на торгах, а именно: на открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорожного полотна на пл.Ленина в г.Ногинск с реестровым номером 0148300008111000016.

В связи с прекращением действия ограничивающего конкуренцию соглашения, указанного в п.1, рассмотрение дела N 05-15/25-12 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "ДЭП N 19" и ГУП МО "Ногинский автодор" прекращено (п.2).

Данные обстоятельства явились основанием для обращения ГУП МО "Ногинский автодор" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Так, в силу ч.2 ст.1 Закона о защите конкуренции целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с п.7 ст.4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

На основании п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими объектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение в силу п.18 ст.4 Закона о защите конкуренции это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений ст.ст.11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в ч.1 ст.11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями ст.4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (ст.ст.154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела, ГУП МО "Ногинский автодор" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного Распоряжением министерства имущественных отношений Московской области N 473 от 25.09.2003.

ГУП МО "Ногинский автодор" внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за N 1035006108213.

На основании приказа ГУ Московской области Мосавтодор N 98-1 от 06.05.1999 и ГУ Московской области "Управление автомобильных дорог Московской области "МОСАВТОДОР" N 07.1/28 от 10.03.2003 генеральным директором ГУП МО "Ногинский автодор" является Кочнев Валерий Петрович.

Основным видом деятельности ГУП МО "Ногинский автодор" в соответствии с представленными документами является строительство, реконструкция, ремонт и содержание автомобильных дорог.

ОАО "ДЭП N 19" создано путем преобразования ФГУ ДЭП N 19 на основании распоряжения Правительства РФ N 1272-р от 01.09.2012, приказа Федерального агентства по управлению государственным имуществом N 300 от 06.10.2008 и распоряжениями Территориального агентства по управлению государственным имуществом в Московской области N 724 от 31.12.2009 и N 50 от 30.01.2012, и является его правопреемником. ОАО "ДЭП N 19" внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за N 1125031002634.

На основании Распоряжения Территориального агентства по управлению государственным имуществом в Московской области N 724 от 31.12.2009 генеральным директором ОАО "ДЭП N 19" является Левьев Владимир Ильич.

Согласно представленным документам основным видом деятельности ОАО "ДЭП N 19" является строительство, реконструкция, ремонт и содержание автомобильных дорог.

Таким образом, как правильно указал суд в своем решении, ОАО "ДЭП N 19" и ГУП МО "Ногинский автодор" осуществляют деятельность на одном товарном рынке и, следовательно, являются конкурентами.

02.04.2011 на официальном сайте Российской федерации для размещения информации о размещении заказов в сети "Интернет" по адресу: http://zakupki.gov.m/pgz/public/action/orders/info/common_in nld=497568 размещено Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорожного полотна на пл.Ленина в г.Ногинск с реестровым номером - 0148300008111000016 (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта - 1.498.219, 45 руб. в соответствии с извещением о проведении открытого аукциона.

Дата и время проведения открытого аукциона - 25.04.2011 в 11:55.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона комиссией заказчика было принято решение о соответствии 2-х участников требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме: ФГУ ДЭП N 19 (на момент вынесения Решения - ОАО "ДЭП N 19") и ГУП МО "Ногинский автодор".

Победителем Аукциона признано ГУП МО "Ногинский автодор" с ценой контракта 1 473 352, 55 руб.

Дата заключения контракта - 10.05.2011. Номер контракта - 0148300008111000016-0089095-01.

Согласно материалам, полученным Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Московской области в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, 25.04.2011 (дата проведения Аукциона) Кочнев В.П. и Левьев В.И. вели между собой телефонные переговоры, свидетельствующие о достижении определенной договоренности относительно указанного Аукциона.

Так, в телефонных разговорах Кочнев В.П. и Левьев В.И. подтвердили свои намерения по участию в Аукционе и определили тактику поведения на нем (победителем в Аукционе становится ГУП МО "Ногинский автодор").

Согласно протоколу подведения итогов Аукциона, в 11 часов 56 минут ОАО "ДЭП N 19" сделало предложение по цене контракта в размере 1 480 843, 65 руб. В 12 часов 04 минуты ГУП МО "Ногинский автодор" сделало предложение по цене контракта в размере 1 473 352, 55 руб. и стало победителем Аукциона.

На основании данных обстоятельств Комиссия Московского областного УФАС пришла к выводу о том, что действия ОАО "ДЭП N 19" и ГУП МО "Ногинский автодор", зафиксированные в протоколе подведения итогов Аукциона, соответствуют договоренностям о прекращении конкурентной борьбы при участии в указанном Аукционе, достигнутым в ходе телефонных переговоров между генеральными директорами ОАО "ДЭП N 19" и ГУП "Ногинский автодор".

При этом в соответствии с материалами дела N 05-15/25-12 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "ДЭП N 19" и ГУП МО "Ногинский автодор" не отрицают факт проведения вышеуказанных телефонных переговоров между генеральными директорами ОАО "ДЭП N 19" и ГУП Мо "Ногинский автодор".

Таким образом, комиссией антимонопольного органа правомерно сделан вывод о наличии в действиях ОАО "ДЭП N 19" и ГУП МО "Ногинский автодор" признаков нарушения, предусмотренного п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами на рынке производства общестроительных работ то строительству автомобильных дорог, которое привело к поддержанию цен на торгах.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что оспариваемое решение основано на недопустимых доказательствах, поскольку прослушивание телефонных переговоров проводилось в рамках мероприятий, не относящихся к данному делу, вне поручения Федеральной антимонопольной службы или ее соответствующего подразделения, материалы прослушивания являлись лишь выдержками разговоров, изъятыми из контекста полных разговоров, в связи с чем не могут отражать истинную суть и смысл разговора.

Между тем, данный довод также был предметом рассмотрения судом первой инстанции и обоснованно отклонен ввиду следующего.

При рассмотрении дела судом первой инстанции в порядке ст.66 АПК РФ направлялись запросы в Управление экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Московской области, Следственный отдел по г.Ногинску ГСУ СК РФ по МО и Прокуратуру Московской области об истребовании материалов оперативно-розыскной деятельности по обращению гр-н Кочнева В.П., Левьева В.И. и результатах проверки этих обращений по факту нарушений порядка предоставления информации в УФАС России по Московской области.

Согласно поступившему на запрос суда ответу ГУ МВД по Московской области от 25.04.2013 N 4-2/3104-3, результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении бывшего первого заместителя администрации "Городского поселения Ногинск Московской области" А.Б. Голубцова приобщены к материалам уголовного дела N 57512, возбужденному 24.05.2011 СО по г.Ногинску ГСУ СК России по Московской области по признакам состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ. В отношении граждан Кочнева В.П. и Левьева В.И. сотрудниками УЭБиПК ГУ МВД России по Московской области оперативно-розыскных мероприятий не проводилось. В ответе также указано, что по факту нарушения порядка предоставления информации в УФАС России по Московской области в УЭБиПК ГУ МВД России по Московской области проведена служебная проверка, по результатам которой факт нарушения требований ст.11 и ст.22 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об оперативно-розыскной деятельности) в части предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности сотрудниками УЭБиПК не уполномоченному законом органу не нашел объективного подтверждения.

В соответствии с заключением по результатам служебной проверки Прокуратурой установлено, что оперативно-розыскное мероприятие "прослушивание телефонных переговоров" проводилось в отношении Кочнева В.П. в соответствии со ст.ст.7-8 Закона об оперативно-розыскной деятельности на основании судебного решения N 1/176 от 21.01.2011 судьи Московского областного суда сотрудниками Управления в рамках совместного документирования с УФСБ России по г.Москве и Московской области преступной деятельности бывшего первого заместителя главы администрации "городского поселения Ногинск Московской области" Голубцова А.Б. и других работников администрации.

В результате оперативно-розыскных мероприятий получены сведения, свидетельствующие о хищении денежных средств путем их перечисления в полном объеме на счета коммерческих структур за невыполненные работы согласно условиям контракта.

Согласно постановлению от 06.09.2011 о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд заместителем начальника УФСБ России по г.Москве и Московской области генерал-лейтенантом Барышниковым Н.Н. материалы оперативно-розыскной деятельности направлены в следственный отдел по г.Ногинску ГСУ СК России по Московской области для использования в качестве доказательств по уголовному делу N 57512.

Оперативное сопровождение в соответствии с поручением следственного отдела осуществляли сотрудники УФСБ России по г.Москве и Московской области и ОЭБ и ПК МУ МВД России "Ногинское".

Анализ сводок ПТП составлен из легализованной аудиозаписи телефонных переговоров по уголовному делу N 57512, по которому бывший первый заместитель главы города Ногинск Голубцов А.Б. 18.07.2012 осужден Ногинским городским судом. Данная аудиозапись является одним из доказательств указанных в обвинительном приговоре Ногинского городского суда.

Уголовное дело N 57512 находилось в производстве СО по г.Ногинску ГСУ СК России по Московской области и следователем по г.Ногинску ГСУ СК России по Московской области принято решение о направлении в адрес Управления данных материалов без грифа ограничения.

Доказательствами по делу согласно ч.1 ст.64 АПК РФ являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия ОАО "ДЭП N 19" и ГУП МО "Ногинский автодор" противоречат требованиям п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемое заявителем решение вынесено антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ст.22, п.1 ст.23 Закона о защите конкуренции и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В настоящем случае заявителем не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении оспариваемым актом его прав и законных интересов.

Принимая во внимание вышесказанное, выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя, и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, являются правомерными.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.06.2013 по делу N А40-163562/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Д.В. Каменецкий Л.А. Москвина