Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 января 2014 г. N Ф05-16622/13 по делу N А40-11606/2013

г. Москва

23 января 2014 г.

Дело N А40-11606/13

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Ворониной Е.Ю., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - 1) компании "ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ" (EVN Projektgesellschaft Mullverbrennungsanlage Nr.1 mbH) - Колотилова О.В., доверенность от 05.02.2013 г. б/н,

2) общества с ограниченной ответственностью "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС" - Петелиной М.А., доверенность б/н от 10.04.2013 г.,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Айнутдинова Р.Ф., доверенность N 3-55 от 19.12.2013 г.,

от третьего лица - 1) Правительства Москвы - Хромова П.Ю., доверенность N 4-47-534/3 от 30.04.2013 г.; Зебелян С.А., доверенность N 4-47-1322/3 от 27.12.2013 г.,

2) открытого акционерного общества "БУДАПРО-ЗАВОД N 1" - Родина А.А., доверенность б/н от 10.04.2013 г.,

рассмотрев 16 января 2014 г. в судебном заседании кассационные жалобы компании "ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ" (EVN Projektgesellschaft Mullverbrennungsanlage Nr.1 mbH) и общества с ограниченной ответственностью "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС" (заявителей)

на решение от 04 июля 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Махлаевой Т.И.,

на постановление от 16 октября 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В.И., Поташовой Ж.В., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-11606/13

по заявлению компании "ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ" (EVN Projektgesellschaft Mullverbrennungsanlage Nr.1 mbH) и общества с ограниченной ответственностью "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС" (Венгерская Республика)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ОГРН.1037706061150)

об оспаривании решения и предписания

третьи лица: Правительство Москвы (ОГРН.1027739813507), открытое акционерное общество "БУДАПРО-ЗАВОД N 1" (ОГРН.1057747593023)

УСТАНОВИЛ:

Компания "ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ" (EVN Projektgesellschaft Mullverbrennungsanlage Nr.1 mbH) (далее - заявитель 1, Компания) и общество с ограниченной ответственностью "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС" (далее - заявитель 2, Общество, ООО "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС", при совместном упоминании - заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы (далее - УФАС по г. Москве, антимонопольная служба) о признании недействительными решения и предписания от 04.02.2013 по делу N 1-15-994/77-12.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2013 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражные суды исходили из того, что при издании распоряжения от 01.06.2010 N 1061-РП Правительством Москвы допущено нарушение части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", следствие чего, оспариваемые ненормативные акты соответствуют закону, приняты полномочным органом и не нарушают права и законные интересы заявителей в сфере экономической деятельности, и адресованы третьему лицу, а не заявителям.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, заявители обратились в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование кассационных жалоб заявители указывают, что ФАС России предоставила свое согласие на исполнение распоряжения, то есть на совершение сделки по приобретению 100% акций ОАО "Будапро-завод N 1" решением от 22.04.2010 N АК/11828, вследствие чего ФАС России должно было быть привлечено к участию в деле, обжалуемые судебные акты приняты о правах и обязанностях последнего, которое не участвовало в судебных заседаниях, а поэтому это является безусловным основанием к отмене судебных актов арбитражного суда первой и апелляционной инстанций.

По мнению подателей жалоб, увеличение мощности проекта является выполнением условия о возможности увеличения мощности проекта с условием сохранения удельной цены.

УФАС по г. Москве и третьи лица отзыв на кассационные жалобы, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представили.

В судебном заседании кассационной инстанции представители заявителей и третьего лица - ОАО "БУДАПРО-ЗАВОД N 1" поддержали доводы кассационных жалоб в полном объеме.

Представители антимонопольной службы и третьего лица - Правительства Москвы возражали против доводов кассационных жалоб, полагая, что оспариваемые судебные акты являются законными и соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражений относительно доводов жалоб, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании Постановления Правительства Москвы от 24.02.2004 N 104-ПП "О порядке привлечения инвестиций для реконструкции опытно-экспериментального завода N1 на Вагоноремонтной улице" проведен открытый международный конкурс на реализацию проекта строительства мусороперерабатывающего завода N 1 по модели ВООТ (строить, владеть, эксплуатировать, передавать).

Решением Конкурсной комиссии по проведению инвестиционных конкурсов и подрядных торгов от 29.06.2004 г. победителем конкурса признано ООО "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС" (заявитель 2 по делу).

14.04.2005 г. между победителем конкурса и Правительством Москвы заключен Договор (соглашение) о реализации проекта по организации финансирования, строительству и эксплуатации мусороперерабатывающего завода N 1.

По условия договора производительность мусороперерабатывающего завода определена в размере не менее 360 тыс. тонн ТБО в год, а сумма инвестиционных затрат в размере 176 600 000 Евро.

С целью реализации инвестиционного проекта победителем конкурса создано дочернее общество - ОАО "БУДАПРО-ЗАВОД N 1" (третье лицо по делу).

Согласно Дополнительного соглашения от 01.12.2009 г. срок окончания строительства продлен до 31 декабря 2013 года, сумма инвестиционных затрат увеличена до 347 727 272 Евро.

Распоряжением Правительства Москвы от 01.06.2010 N 1061-РП "О мерах по дальнейшей реализации распоряжения Правительства Москвы от 28 июля 2005 г. N 1395-РП" принято решение о заключении соглашения о переводе прав и обязанностей по инвестиционному контракту на Компанию "ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N1 мбХ" (заявителя 1 по делу), увеличении производительности мусороперерабатывающего завода до уровня не менее 700 000 тонн в год и суммы инвестиционных затрат до 707 702 000 Евро.

По результатам проведенной проверки соблюдения норм антимонопольного законодательства УФАС по г. Москве вынесено Решение от 18.02.2013 по делу N 1-15-994/77-12, которым в действиях Правительства Москвы установлен факт нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в издании Распоряжения от 01.06.2010 N1061-РП.

В этот же день выдано Предписание от 18.02.2013 N 1-15-994/77-12 о прекращении нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", которое повлекло (могло повлечь) ограничение (устранение) конкуренции.

Не согласившись с вынесенным решением и выданным предписанием, заявители обратились в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статями 22, 23, 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и пунктами 1, 5.3.1, 5.3.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, антимонопольная служба наделена полномочиями по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Решением от 04.02.2013 по делу N 1-15-994/77-12 Правительству Москвы вменяется нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, согласно которого федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Из материалов дела видно, что в результате принятия Распоряжения от 01.06.2010 N 1061-РП была заменена сторона в обязательстве, возникшем на основании контракта, заключенного по итогам открытого конкурса.

При этом, каких-либо конкурсных процедур по выбору нового исполнителя по контракту, предполагающих состязательность хозяйственных субъектов, ни Правительством Москвы, ни его уполномоченными органами не проводилось.

Суд кассационной инстанции соглашается с тем, что Правительство Москвы как орган исполнительной власти Москвы и заказчик по инвестиционному контракту вправе был издавать подобного рода распорядительные акты, однако реализация полномочий, предоставленных органам исполнительной власти субъекта, предполагает обязательное соблюдение ими норм действующего законодательства, в том числе и положений Закона о защите конкуренции.

Как пояснило Правительство Москвы в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, на момент принятия распорядительного акта ему не были известны другие лица, заинтересованные в выполнении контракт, однако оно не исключает, что такие лица могли быть выявлены по результатам проведения конкурентных процедур.

Произведенная Правительством Москвы перемена сторон в инвестиционном контракте без проведения конкурса или аукциона необоснованно обеспечила Компании "ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ" по сравнению с другими хозяйствующими субъектами преимущественные условия в получении имущества, ранее принадлежащего городу Москве, и предоставленного им с целью реализации проекта по строительству мусороперерабатывающего завода, а также создала препятствия в доступе к нему неопределенного круга потенциально заинтересованных лиц.

Вопреки доводам подателей кассационных жалоб, переход прав и обязанностей по инвестиционному контракту, заключенному по итогам открытого конкурса, не мог быть осуществлен в общем порядке, предусмотренном статьями 382 и 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку из буквального содержания части 1 статьи 388 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что право передавать свои права и обязанности по договору может быть ограничено другими законами, в данном случае Законом о защите конкуренции.

На момент принятия Распоряжения от 01.06.2010 N 1061-РП и заключения Соглашения о переуступке прав и обязанностей инвестора по Договору (соглашению) о реализации проекта по организации финансирования, строительству и эксплуатации мусороперерабатывающего завода N 1 от 20.07.2010 г. действовали положения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, не допускающие какие-либо виды ограничений прав хозяйствующих субъектов, влекущие угрозу устранения конкуренции.

Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что сумма инвестиционных затрат по договору изменялась дважды, при этом, в первый раз производительность мусороперерабатывающего завода, равная 360 тыс. тонн, не изменялась (Дополнительное соглашение от 01.12.2009 г.), а инвестиционные затраты увеличились почти в 2 раза, при смене стороны по контракту увеличился как объем производства, так и сумма инвестиционных затрат, примерно в 2 раза по каждой позиции.

По состоянию на 14.04.2005 г. (дата заключения договора) цена за 1 тонну составила 490,5 евро, а при изменении показателей инвестиционного контракта в 2010 году - 1 011 евро.

Следовательно, с учетом первоначально установленных инвестиционных затрат мощность проекта очевидно увеличивалась не исходя из ранее установленной цены за тонну, т.е. без учета удельной стоимости проекта.

Доводы заявителей о том, что обжалуемыми судебными актами затронуты права и обязанности ФАС России, т.к. последнее дало свое согласие на исполнение Распоряжения Правительства о замене стороны в инвестиционном контракте, заключенном по итогам открытого международного конкурса, впоследствии признанного территориальным антимонопольным органом несоответствующим антимонопольному законодательству, суд кассационной инстанции считает несостоятельным.

Так, предметом судебного разбирательства являлось проверка законности и обоснованности решения и предприятия УФАС по Москве, а не ФАС России.

Решением от 22.04.2010 N АК/11828 ФАС России предоставила свое согласие не на исполнение Распоряжения Правительства Москвы от 01.06.2010 N1061-РП, которое на момент принятия решения ФАС России не существовало, а на совершение сделки по приобретению 100% акций ОАО "Будапро-завод N1", дочернего предприятия ООО "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС" и осуществляющего реконструкцию Опытно-экспериментального завода N 1 на Вагоноремонтной улице г. Москвы, а не проверку соответствия оспариваемого Распоряжения действующему антимонопольному законодательству.

Следовательно, принятыми судами по настоящему делу решение и постановление не затронуты права и обязанности ФАС России, не привлеченного к участию в деле.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод о наличии со стороны Правительства Москвы нарушений части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции при издании Распоряжения Правительства Москвы от 01.06.2010 N 1061-РП и, соответственно, правомерности принятия решения и выдачи предписания от 04.02.2013 по делу N 1-15-994/77-12.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 АПК РФ.

Выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационных жалоб, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационных жалоб ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом ни в кассационных жалоба, ни в пояснениях представителей заявителей данных в ходе судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.1 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2013 года по делу N А40-11606/13 - оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

Е.Ю.Воронина И.В.Туболец