Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2013 г. N 09АП-29232/13 (ключевые темы: инвестиционный договор - антимонопольный орган - Закон о защите конкуренции - инвестор - товарный рынок)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2013 г. N 09АП-29232/13

г.Москва

16 октября 2013 г.

Дело N А40-11606/13

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жеренковой Ю.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС", "ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ"; ОАО "Будапро-Завод N 1" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.07.2013 по делу N А40-11606/2013, принятое судьей Т.И. Махлаевой (2-63),

по заявлению 1)"ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ"; 2)ООО "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150)

3-и лица: 1)Правительство г.Москвы, 2)ОАО "Будапро-Завод N 1"

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	1) Кульков М.А., Колотилов О.В., по доверенности от 25.01.2013 2)Петелина М.А., по доверенности от 10.04.2013
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф., по доверенности от 22.02.2013 N 3-14
от третьих лиц:	1)Федькин А.А., по доверенности от 30.04.2013 N И-47-562/3; Корчемагина Е.Н., по доверенности от 12.07.2013 N 4-14-525/3 2) Родин А.А., по доверенности от 10.04.2013

УСТАНОВИЛ:

ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ, ООО "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС" обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее УФАС России по Москве, Управление, ответчик) от 04.02.2013 по делу N 1-15-994/77-12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 04.07.2013 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемые акты антимонопольного органа соответствуют закону и не нарушают прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС", ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ, ОАО "Будапро-Завод N 1" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование указывают, что суд неверно применил ст.ст.382, 391 Гражданского кодекса РФ, неверно истолковал нормы Закона о защите конкуренции, не применил ст.43 Закона о защите конкуренции, не обосновал неприменение ст.124, гл.28, 29 Гражданского кодекса РФ, ст.6 Закона об инвестиционной деятельности, нарушил ст.200 АПК РФ. Полагают, что судом не установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях Правительства Москвы по изданию распоряжения от 01.06.2010 N 1061-РП признаков нарушения ч.1 ст.15 Федерального закона от 26.07.2010 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Кроме того, судом не дана оценка указанным действиям Правительства Москвы на предмет их соответствия нормам гражданского законодательства и законодательства об инвестиционной деятельности.

УФАС России по Москве представлены письменные объяснения по апелляционным жалобам, в которых ответчик просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционные жалобы- без удовлетворения. Считает, что судом правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства и сделаны правомерные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам дела, основанные на правильном применении норм материального и процессуального права.

Правительство Москвы также представило письменные объяснения по апелляционным жалобам, в которых просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционные жалобы- без удовлетворения. Указывает, что распоряжением Мэра Москвы от 15.04.2013 N 296-РМ распоряжение Правительства Москвы от 01.06.2010 N 1061-РП отменено как противоречащее Федеральному закону от 26.07.2010 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции).

ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ ОАО "Будапро-Завод N 1" представлены отзыв и письменные объяснения по апелляционным жалобам, в которых указанные лиц поддерживают свои доводы и требования.

В судебном заседании представители заявителей и ОАО "Будапро-Завод N 1" доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, изложили свои позиции, указанные в них, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика и Правительства Москвы в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласились, считая их необоснованными, просили решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб- отказать.

Судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство ОАО "Будапро-Завод N 1", изложенное в письменных пояснениях и поддержанное заявителями, о привлечении к участию в деле ФАС России, поскольку, исходя из положений ст.51 АПК РФ и предмета заявленных требований, судебным актом не затронуты и не могут быть затронуты права данного государственного органа.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ суд.

Оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав объяснения представителей сторон и третьих лиц, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалоб не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, решением от 04.02.2013 по делу N 1-15-994/77-12 УФАС России по Москве установило в действиях Правительства Москвы нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившееся в издании распоряжения от 01.06.2010 N 1061-РП "О мерах по дальнейшей реализации распоряжения Правительства Москвы от 28.07.2005 N 1395-РП", результатом чего явилось (могло явиться) ограничение (устранение) конкуренции.

Предписанием N 1-15-994/77-12 от 18.02.2013 Правительству Москвы предписано в месячный срок с даты его получения, прекратить нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции посредством отмены Распоряжения Правительства Москвы N 1061-РП от 1 июня 2010 года "О мерах по дальнейшей реализации распоряжения Правительства Москвы от 28 июля 2005 года N 1395-РП".

Распоряжением Мэра Москвы от 15.04.2013 N 296-РМ распоряжение Правительства Москвы от 01.06.2010 N 1061-РП отменено, указанное предписание исполнено.

Считая решение и предписание антимонопольного органа незаконными и необоснованными, заявители обратились в арбитражный суд.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании, сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Указанные ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ст.ст.22, 23, 39 Закона о защите конкуренции и п.п.1, 5.3.1, 5.3.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В силу ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2011 N 14686/10 из положения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Апелляционный суд, вопреки доводам жалоб, соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом нарушения Правительством Москвы ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции.

Как установлено антимонопольным органом и судом, на основании постановления Правительства Москвы от 24.02.2004 N 104-ПП "О порядке привлечения инвестиций для реконструкции Опытно-экспериментального завода N 1 на Вагоноремонтной улице" по результатам конкурсных процедур был отобран инвестор для реализации проекта реконструкции опытно-экспериментального завода N 1 по модели ВООТ (строить, владеть, эксплуатировать, передавать).

По итогам конкурса был заключен инвестиционный контракт от 14.04.2005 о реализации проекта с инвестором, в качестве которого выступил победитель конкурса- ООО "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС".

Впоследствии была произведена замена инвестора- ООО "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС" на ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ параллельно с увеличением производительности мусороперерабатывающего завода до уровня не менее 700 000 тонн в год, а также увеличение суммы инвестиционных затрат до 707 702 000 Евро.

Указанные изменения были оформлены распоряжением Правительства Москвы от 01.06.2010 N 1061-РП "О мерах по дальнейшей реализации распоряжения Правительства Москвы от 28.07.2005 N 1395-РП".

Как правильно указал антимонопольный орган, вопреки доводам заявителей жалоб, такое увеличение инвестиционных затрат, сопровождающееся увеличением производительности завода, свидетельствует об изменении существенных условий договора, в частности, его предмета и цены (ч.1 ст.432 ГК РФ).

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 24.02.2004 N 104-ПП необходимость отбора инвестора путем проведения конкурсных процедур была обусловлена необходимостью создания предприятия по производству топлива из бытового мусора за счет привлечения внебюджетных средств, при этом на условиях и по цене, предусмотренных упомянутым постановлением.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, изменение существенных условий инвестиционного договора привело к необходимости отбора нового инвестора конкурентным путем.

В связи с существенным изменением условий договора, в рамках которого обязанности Правительства Москвы изменились в сторону существенного финансового обременения, нового инвестора следовало отбирать по конкурсу.

В рассматриваемом же случае замена инвестора была произведена посредством издания ненормативного акта распорядительного характера.

Изложенное свидетельствует о наличии в действиях Правительства Москвы по изданию распоряжения от 01.06.2010 N 1061-РП, признаков нарушения ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в отсутствии конкурентного доступа на соответствующий товарный рынок.

То обстоятельство, что уступка была согласована сторонами в договоре между Правительством Москвы и ООО "БУДАГЕП-БУДАЛЮКС", не свидетельствует об отсутствии в действиях Правительства Москвы нарушения антимонопольного законодательства, поскольку, не освобождает его от необходимости соблюдения специальных требований и запретов вне зависимости от предусмотренного ст.124 ГК РФ принципа равенства публично- правовых образований в гражданских правоотношениях с иными их участниками.

Ссылки подателей жалоб на допустимость переуступки прав в рамках инвестиционного договора применительно к ст.ст.382, 391 ГК РФ являются неправомерными, поскольку данные нормы носят общий характер по отношению к специальным нормам Закона о защите конкуренции.

Данный подход соотносится с правовой позицией, изложенной в п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

То обстоятельство, что изданию распоряжения от 01.06.2010 N 1061-РП предшествовало издание постановления Правительства Москвы от 31.05.2005 N 369-ПП "О развитии технической базы промышленной переработки отходов г.Москвы", не опровергает правильные выводы ответчика и суда, поскольку названным актом было предусмотрено увеличение производительности реконструируемых объектов санитарной очистки города, то есть, применительно к рассматриваемому случаю- увеличение объемов работ, и, как следствие, - изменение условий инвестиционного соглашения. Интерес же к выполнению инвестиционного соглашения с новыми условиями могли проявить и иные хозяйствующие субъекты в случае проведения их конкурентного отбора.

Доводы о неправильном применении судом положений ст.ст.382, 391 ГК РФ отклоняется апелляционной коллегией, поскольку обоснованы ссылкой на отсутствие у Правительства Москвы полномочий по распоряжению правами и обязанностями инвестора, установленными договором о реализации проекта, что противоречит правовой позиции подателей жалоб.

Доводы заявителей жалоб о том, что в момент заключения инвестиционного договора о реализации проекта положения ст.15 Закона о защите конкуренции не действовали; о наличии согласия ФАС России, оформленного решением от 22.04.2010 N АК/11828, на приобретение ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N 1 мбХ прав на реализацию проекта; а также о нарушении антимонопольным органом требований ст.ст.25, 43, 45 Закона о защите конкуренции были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

При этом апелляционный суд считает необходимым отметить, что неблагоприятные последствия для конкуренции, отсутствие которых было установлено антимонопольным органом при передаче прав и обязанностей по договору о реализации, были созданы вследствие не проведения конкурентного отбора исполнителя по реализации инвестиционного соглашения и невозможности доступа на конкретный товарный рынок иных хозяйствующих субъектов.

Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства суд правильно посчитал соблюденным, а процессуальные гарантии, предусмотренные ст.43 Закона о защите конкуренции- обеспеченными.

Ссылки подателей жалоб на судебную практику по другим делам не могут быть приняты во внимание, поскольку касаются иных фактических обстоятельств.

Кроме того, сам по себе принцип единообразия в применении судами норм права не должен ограничивать принцип судебного правоусмотрения при применении норм в конкретном деле, что вытекает из правовой позиции, сформулированной в постановлении Конституционного Суда РФ от 25.01.2001 N 1-П.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, вопреки доводам жалоб, пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае заявителями не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении оспариваемыми актами их прав и законных интересов.

Необходимо также отметить, что Правительство Москвы, в отношении которого вынесены оспариваемые ненормативные правовые акты, их не оспорило, исполнив при этом предписание антимонопольного органа.

Принимая во внимание вышесказанное, выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителей, и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, являются правомерными.

Доводы заявителей жалоб о нарушении судом положений ст.200 АПК РФ являются несостоятельными, поскольку отнесение бремени доказывания законности оспариваемого акта, в данном случае, на антимонопольный орган (ч.5 ст.200 АПК РФ) не освобождает лицо от доказывания тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований (ч.1 ст.65 АПК РФ).

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иным толкованием норм права и иной оценкой доказательств, чем у суда первой инстанции, не опровергают его правильные выводы.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителями не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционным жалобам подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на подателей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.07.2013 по делу N А40-11606/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И.Попов

Судьи

Ж.В.Поташова Л.Г.Яковлева