Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 ноября 2014 г. N Ф05-10218/14 по делу N А40-163322/2013

г. Москва

12 ноября 2014 г.

Дело N А40-163322/13

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2014 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Ананьиной Е.А., Дудкиной О.В.

при участии:

от заявителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Восток" - Панина И.М., дов. от 10.11.2013, Марканова Д.Ю., дов. от 10.11.2013

от общества с ограниченной ответственностью "ПрофИнвест" - Панина И.М., дов. от 10.11.2013, Марканова Д.Ю., дов. от 10.11.2013

от общества с ограниченной ответственностью "Ресурс" - Панина И.М., дов. от 10.11.2013, Марканова Д.Ю., дов. от 10.11.2013

от заинтересованных лиц:

от Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации Лапиной Ю.А., дов. от 27.10.2014 N П12-5-12-403

от Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации - Лапиной Ю.А., дов. от 14.08.2014 N НН-П15-14573

от третьих лиц:

от Министерства обороны Российской Федерации -Сениной М.Г., дов. от 20.11.2013 N 212/3708

от открытого акционерного общества "Основа Телеком" Ретивых А.И., дов. от 25.11.2013 N 315, Королевой Н.С., дов. от 29.04.2014 N 48, Батманова М.В., дов. от 15.09.2014 N 114, Черного Д.С., дов. от 25.11.2013 N 316

от общества с ограниченной ответственностью "РусПроект" - Сергуниной Т.В., дов. от 15.09.2014 N 09

рассмотрев 28 октября - 05 ноября 2014 года в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Восток", общества с ограниченной ответственностью "ПрофИнвест", общества с ограниченной ответственностью "Ресурс" - заявителей, общества с ограниченной ответственностью "РусПроект" - лица, не участвовавшего в деле на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2014 года,принятое судьей Уточкиным И.Н., на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2014 года, принятое судьями Лепихиным Д.Е., Поповым В.И., Яковлевой Л.Г. по делу N А40-163322/13

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Восток", общества с ограниченной ответственностью "ПрофИнвест", общества с ограниченной ответственностью "Ресурс" к Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, Министерству связи и массовых коммуникаций Российской Федерации о признании незаконным бездействия и решения

третьи лица Министерство обороны Российской Федерации, открытое акционерное общество "Основа Телеком",

УСТАНОВИЛ:

По делу объявлялся перерыв до 11 час. 05.11.2014 зал 6.

Общество с ограниченной ответственностью "Восток" (далее - ООО "Восток"), общество с ограниченной ответственностью "ПрофИнвест" (далее - ООО "ПрофИнвест"), общество с ограниченной ответственностью "Ресурс" (далее - ООО "Ресурс") (далее также - общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (далее - ГКРЧ), выразившегося в нерассмотрении радиочастотных заявок ООО "Восток" от 15.02.2008 N 625, ООО "ПрофИнвест" от 15.02.2008 N 626, ООО "Ресурс" от 15.02.2008 N 628 об использовании радиочастот в пределах полосы 2300 - 2400 МГц для оборудования системы подвижной радиосвязи. Также общества просили обязать ГКРЧ в месячный срок с даты вступления решения в силу рассмотреть указанные заявки и принять по ним предусмотренное законом решение.

ООО "Восток", ООО "ПрофИнвест", ООО "Ресурс" просили также признать недействительным решение ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 в части выделения открытому акционерному обществу "Основа Телеком" (далее - ОАО "Основа Телеком") полосы радиочастот 2300 - 2400 МГц для применения РЭС на территории Российской Федерации в сети связи мобильного беспроводного доступа.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица по делу привлечено Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (далее - Минсвязи России) и в качестве третьих лиц без самостоятельных требований Министерство обороны Российской Федерации (далее - Минобороны России), ОАО "Основа Телеком".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2014 признано недействительным оспоренное по делу решение ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02. В остальной части заявленных требований отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 02.06.2014 отменил указанное судебное решение в части признания недействительным решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 и отказал в удовлетворении этой части требования обществ. В остальной части оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Восток", ООО "ПрофИнвест", ООО "Ресурс" подали кассационную жалобу, в которой просят их отменить как незаконные и необоснованные. При этом сослались на ошибочность вывода судов двух инстанций о пропуске срока на обращение в суд за судебной защитой.

Также с кассационной жалобой обратилось общество с ограниченной ответственностью "РусПроект" (далее - ООО "РусПроект") - лицо, не участвовавшее в деле. В обоснование нарушения принятыми по делу судебными актами его прав и обязанностей сослалось на то, что вопрос о выделении частот в диапазоне 2300 - 2400 МГц должен быть разрешен исключительно в рамках открытых торгов, к участию в которых должны быть допущены все лица, имеющие поданные до 08.09.2011 заявки в спорном диапазоне. В связи с чем принятыми по делу судебными актами могут быть нарушены его права.

Минобороны России в отзыве на жалобу трех вышеназванных обществ согласилось с утверждением о неверном признании недействительным решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 и просило оставить в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве на жалобу обществ ОАО "Основа Телеком" просило оставить ее без удовлетворения, считая правильным вывод апелляционного суда, сделанный по делу.

В судебном заседании представитель ООО "РусПроект" поддержал доводы жалобы. Представители ООО "Восток", ООО "ПрофИнвест", ООО "Ресурс", ГКРЧ, Минсвязи России, Минобороны России, ОАО "Основа Телеком" просили данную жалобу отклонить, ссылаясь на то, что принятыми по делу судебными актами права и обязанности ООО "РусПроект" не нарушены.

В ходе судебного разбирательства представители ООО "Восток", ООО "ПрофИнвест", ООО "Ресурс" просили жалобу удовлетворить, признать неверным вывод судов двух инстанций о пропуске срока на оспаривание в судебном порядке бездействия ГКРЧ по нерассмотрению радиочастотных заявок названных обществ от 15.02.2008 об использовании радиочастот в пределах полосы 2300 - 2400 МГц для оборудования системы подвижной радиосвязи, а также ошибочным вывод апелляционного суда о пропуске срока на оспаривание решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02. Представитель Минобороны России поддержал доводы жалобы трех вышеупомянутых обществ в части, касающейся выводов апелляционного суда об отсутствии правовых оснований для признания незаконным решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02. Представители ГКРЧ, Минсвязи России, ОАО "Основа Телеком" просили отклонить кассационную жалобу ООО "Восток", ООО "ПрофИнвест", ООО "Ресурс", считая выводы суда апелляционной инстанции соответствующими законодательству и представленным в дело доказательствам.

Обсудив доводы жалобы ООО "РусПроект", суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что кассационное производство по ней подлежит прекращению, поскольку в рамках настоящего дела не подлежит разрешению вопрос о распределении радиочастоты в пределах полосы 2300 - 2400 МГц и вопрос о принятии конкретного решения по ранее поданным заявкам организациями. В связи с чем принятыми по делу судебными актами права названного общества не могут быть нарушены.

Что касается кассационной жалобы ООО "Восток", ООО "ПрофИнвест", ООО "Ресурс", то, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит принятые по делу судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как установлено судами двух инстанций, 28.04.2008 ГКРЧ приняла решение N 08-24-02-001, которым признала возможным использование полосы радиочастот 2300 - 2400 МГц радиоэлектронными средствами беспроводного доступа и установила возможность такого использования при получении юридическими и физическими лицами отдельного решения ГКРЧ.

15.02.2008 ООО "Восток", ООО "ПрофИнвест", ООО "Ресурс" направили в ГКРЧ радиочастотные заявки для выделения полос радиочастот в диапазоне 2300-2400 МГц для организации каналов радиосвязи и передачи данных на территориях Центрального, Сибирского (ООО "Восток"), Приволжского, Южного (ООО "ПрофИнвест"), Северо-Западного, Уральского и Дальневосточного (ООО "Ресурс") округов.

ГКРЧ в установленном порядке направила данные радиочастотные заявки на экспертизу в Россвязькомнадзор, Минобороны России и ФСО России, по результатам проведения которых были получены положительные заключения.

На состоявшемся 20.01.2009 заседании ГКРЧ рассмотрела вопрос об использовании полосы радиочастот 2300 - 2400 МГц и приняла решение N 09-01-07 о приостановлении рассмотрения заявлений юридических и физических лиц на выделение полос радиочастот в диапазоне 2300-2400 МГц и о приостановлении действия пункта 3 решения ГКРЧ от 28.04.2008 N 08-24-02-001 в связи с необходимостью определения доступности радиочастотного ресурса на территории каждого субъекта Российской Федерации.

Впоследствии решением ГКРЧ от 19.08.2009 N 09-04-05-1 признано возможным использование полосы радиочастот 2300 - 2400 МГц мобильного беспроводного доступа отечественного производства на территории Российской Федерации и определены условия такого использования.

Названным решением установлено, что радиочастотный спектр в полосе радиочастот 2300 - 2400 МГц на территории субъектов Российской Федерации, приведенных в приложении 2 к указанному решению ГКРЧ, ограничен, а в субъектах Российской Федерации, отличных от приведенных в приложении 2 к указанному решению ГКРЧ, свободный радиочастотный ресурс недостаточен для построения новых сетей мобильного беспроводного доступа. При этом поручено Федеральному агентству связи совместно с Минобороны России в рамках работ по конверсии радиочастотного спектра продолжить работы по изысканию необходимого радиочастотного спектра.

Решением ГКРЧ (пункт 17) от 08.09.2011 N 11-12-02 полоса радиочастот 2300 - 2400 МГц выделена ОАО "Основа Телеком" для применения РЭС на территории Российской Федерации в сети связи мобильного беспроводного доступа, включающей подсистему конфиденциальной радиосвязи для обеспечения Вооруженных Сил Российской Федерации.

ООО "Восток", ООО "ПрофИнвест", ООО "Ресурс" оспорили в судебном порядке бездействие ГКРЧ, выразившееся в нерассмотрении их радиочастотных заявок об использовании радиочастот в пределах полосы 2300 - 2400 МГц для оборудования системы подвижной радиосвязи BreezeMAX 2300, предназначенных для организации каналов радиосвязи и передачи данных, и просили обязать ГКРЧ рассмотреть эти заявки и принять по ним предусмотренное законом решение.

Также заявители просили признать недействительным решение ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 в части выделения ОАО "Основа Телеком" полосы радиочастот 2300 - 2400 МГц для применения РЭС на территории Российской Федерации в сети связи мобильного беспроводного доступа.

Суд первой инстанции, отказывая в признании незаконным оспоренного по делу бездействия ГКРЧ, сослался на пропуск обществами установленного частью 1 статьи 198 АПК РФ срока на обращение в суд за судебной защитой.

Как установил суд первой инстанции, согласно пункту 32 Положения о порядке рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о выделении радиочастот для электронных средств и высокочастотных устройств, утвержденного решением ГКРЧ от 17.12.2007 N 07-22-03-001, проекты решений по заявкам обществ должны были быть подготовлены не позднее, чем к концу мая 2008 года. С заявлением об оспаривании бездействия общества обратились в суд 15.11.2013, т.е. за пределами установленного процессуального срока.

Установленный частью 1 статьи 198 АПК РФ срок суд исчислял с момента, когда заявителям стало известно о нарушении оспариваемым бездействием их прав и законных интересов в части нерассмотрения поданных радиочастотных заявок об использовании радиочастот в пределах полосы 2300-2400 МГц для оборудования системы подвижной радиосвязи BreezeMAX 2300.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции о пропуске ООО "Восток", ООО "ПрофИнвест", ООО "Ресурс" срока на оспаривание в судебном порядке бездействия ГКРЧ по нерассмотрению поданных 15.02.2008 радиочастотных заявок.

Суд кассационной инстанции считает данный вывод судов двух инстанций ошибочным.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда лицу стало известно о нарушении его прав и законных интересов.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 02.12.2013 N 1908-О по своему буквальному смыслу положение части 4 статьи 198 АПК РФ для исчисления закрепленного им процессуального срока исходит не из презумции разумно предполагаемой осведомленности лица о нарушении его прав и законных интересов, а из того, что начало течения этого срока определяется в каждом конкретном случае судом на основе установления момента, когда заинтересованное лицо реально узнало о соответствующем нарушении.

Таким образом, суды двух инстанций неправильно определили начальный момент исчисления установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока для обращения в суд за судебной защитой.

Ссылка судов в обоснование пропуска срока на наличие у заявителей права обращаться в аппарат ГКРЧ за информацией о ходе рассмотрения поданной радиочастотной заявки, которым они в установленном порядке не воспользовались, на отсутствие нормативно установленной обязанности ГКРЧ в инициативном порядке информировать заявителей о ходе рассмотрения их заявлений, на публикацию принимаемых Комиссией решений в средствах массовой информации, признается судом кассационной инстанции неосновательной. Вышеуказанные обстоятельства не влияют на предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ порядок исчисления срока на обращение в суд за оспариванием бездействия органа.

В связи с чем отказ в удовлетворении требования ООО "Восток", ООО "ПрофИнвест", ООО "Ресурс", касающегося оспариваемого по делу бездействия ГКРЧ, по причине пропуска срока на обращение в суд за судебной защитой признается судом кассационной инстанции не основанным на требованиях процессуального законодательства.

Что касается оспоренного по делу решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 в части выделения ОАО "Основа Телеком" полосы радиочастот 2300 - 2400 МГц для применения РЭС на территории Российской Федерации в сети связи мобильного беспроводного доступа, то суд первой инстанции посчитал соблюденным срок на обращение в суд за судебной защитой. При этом указал, что о вынесении вышеуказанного решения общества узнали из статьи в газете "Ведомости" от 13.11.2013, в связи с чем обратились в суд с заявлением о признании этого решения недействительным в пределах установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ трехмесячного срока.

Признавая данное решение ГКРЧ недействительным, суд первой инстанции сослался на то, что в силу статьи 31 Закона о связи спорные полосы радиочастот могли быть выделены операторам связи только по результатам торгов. Предоставление ОАО "Основа Телеком" выделенной полосы радиочастот 2300 - 2400 МГц поставлено под условие признания его единственным поставщиком услуг связи с применением РЭС мобильного беспроводного доступа в сети связи общего пользования, включающей подсистему конфиденциальной радиосвязи для обеспечения Вооруженных Сил Российской Федерации. Подобное ограничение (условие выделения полосы) не предусмотрено ни Федеральным законом "О связи", ни другими нормативными документами в области связи и не связано с условиями использования спектра. ОАО "Основа Телеком" не является единственным поставщиком услуг связи.

Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции в указанной части, признал неверным вывод суда о соблюдении срока на оспаривание решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02. При этом отметил, что общества не осуществляли надлежащий контроль за судьбой поданных заявок, что свидетельствует об отсутствии у них интереса к тому, кто обладает правом на использование полос 2300 - 2400 МГц в настоящее время. Также суд указал, что о нарушении прав и законных интересов общества должны были узнать 13.01.2009, поскольку в указанный день на заседании согласительной комиссии, предшествующей назначенному на 20.01.2009 заседанию ГКРЧ, спорные заявки были внесены в информационный лист со всеми положительными согласованиями.

По утверждению апелляционного суда, обращение в суд не может зависеть от публикации в газете "Ведомости".

Суд кассационной инстанции считает неверным данный вывод суда апелляционной инстанции, поскольку определение начального момента для исчисления установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ процессуального срока не может быть основано на предположении и допущении, а поставлено в зависимость от момента, когда лицу реально стало известно о нарушении прав и законных интересов.

Согласно пункту 1 статьи 31 Федерального закона "О связи" торги (аукцион, конкурс) на получение лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи производятся в случае, если: 1) услуга связи будет оказываться с использованием радиочастотного спектра, а государственная комиссия по радиочастотам установит, что доступный для оказания услуг связи радиочастотный спектр ограничивает возможное количество операторов связи на данной территории. Победителю торгов (аукциона, конкурса) выдается лицензия и выделяются соответствующие радиочастоты; 2) на территории имеются ограниченные ресурсы сети связи общего пользования, в том числе ограниченный ресурс нумерации, и федеральный орган исполнительной власти в области связи устанавливает, что количество операторов связи на данной территории должно быть ограничено.

Пунктом 2 статьи 31 названного Закона предусмотрено, что порядок проведения торгов (аукциона, конкурса) устанавливается Правительством Российской Федерации. Решение о проведении торгов (аукциона, конкурса) принимается федеральным органом исполнительной власти в области связи в установленном порядке. Организация проведения торгов (аукциона, конкурса) осуществляется федеральным органом исполнительной власти в области связи не позднее чем через шесть месяцев после принятия такого решения.

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что решение о выделении полос могло быть принято по результатам торгов, поскольку ресурс 2300-2400 МГц является ограниченным, не указал, какими решениями для данного ресурса вводились такие ограничения, влияющие на возможное ограничение количества операторов сетей связи.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела не устранил данное упущение, указав в своем постановлении на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие ограниченных ресурсов сети связи общего пользования, в том числе ограниченного ресурса нумерации, и установления ограничений количества операторов связи на данной территории.

Апелляционный суд, ссылаясь на то, что решением ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 полоса радиочастот 2300 - 2400 МГц выделена исключительно для применения РЭС стандарта LTE, не обосновал данное утверждение ссылками на конкретные доказательства.

Также не обсудил вопрос о нарушении оспариваемым решением ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 прав обществ, которые заявляли об использовании РЭС технологии WiMAX.

Ссылка апелляционного суда на то, что фактическое использование выделенной ОАО "Основа Телеком" частоты решением ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 ограничено соблюдением определенных условий, доказательств соблюдения (несоблюдения) которых не доказано, на признание названного общества единственным поставщиком только в период с 10.12.2011 по 25.03.2013, является неосновательной, поскольку не имеет прямого отношения ку предмету спора.

При изложенных обстоятельствах принятые по делу судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными, подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2014 года по делу N А40-163322/13 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Прекратить производство по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью "РусПроект".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РусПроект" (ОГРН 1077761830827) из федерального бюджета 2000 рублей госпошлины по кассационной жалобе, уплаченной по чек - ордеру от 11 сентября 2014 года N 76, о чем выдать справку.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

Е.А. Ананьина О.В. Дудкина