Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 ноября 2014 г. N Ф05-11723/14 по делу N А40-75519/2013

г. Москва

9 ноября 2014 г.

Дело N А40-75519/13-152-731

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2014 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Красновой С.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - 1) общества с ограниченной ответственностью "КАШТАН-М" -Каракуловой Е.В., доверенность б/н от 09.01.2014 г.,

2) общества с ограниченной ответственностью "Селтинг" - не явился, извещен,

3) общества с ограниченной ответственностью "Аргос 2003" - не явился, извещен,

4) общества с ограниченной ответственностью "Каштан СПб" - Каракуловой Е.В., доверенность N 86 от 09.10.2014 г.,

5) открытого акционерного общества "Единая Торговая компания" - Щербаковой Н.А., доверенность N ЕТК/135 от 30.12.2013 г.; Шмакова Д.С., доверенность N ЕТК/78 от 02.02.2013 г. до 31.12.2014 г.,

от заинтересованного лица - Федеральной антимонопольной службы - Шимкус М.А., доверенность N ИА/31139/14 от 04.08.2014 г.; Хамукова М.А., доверенность N ИА/36823/14 от 11.09.2014 г.; Дебда Е.А., доверенность N ИА/20116/14 от 19.05.2014 г.,

рассмотрев 12 ноября 2014 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованного лица)

на решение от 07 февраля 2014 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Семушкиной В.Н.,

на постановление от 03 июля 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Захаровым С.Л., Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,

по делу N А40-75519/13

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КАШТАН-М" (ОГРН.5067746759779), общества с ограниченной ответственностью "Селтинг" (ОГРН.1023201291266), общества с ограниченной ответственностью "Аргос 2003" (ОГРН.1033108701185), общества с ограниченной ответственностью "Каштан СПб" (ОГРН.5067847102098), открытого акционерного общества "Единая Торговая компания" (ОГРН.1037709055196)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН.1047796269663)

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КАШТАН-М", общество с ограниченной ответственностью "Селтинг", общество с ограниченной ответственностью "Аргос 2003", общество с ограниченной ответственностью "Каштан СПб", общества с ограниченной ответственностью "Единая Торговая компания" (далее - заявители, общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании незаконными решения от 04.04.2013 по делу N 1 11/111-12.

Кроме того, общество с ограниченной ответственностью "КАШТАН-М" по настоящему делу заявило требования о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении N 4-14.32-1037/00-22-13 от 11.10.2013, которыми названный заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2014 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2014 года, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции и постановлением апелляционного суда, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит названные судебные акты отменить, отказать обществам в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей кассационной жалобы ФАС России указывает на неправильную по его мнению оценку судами доказательств, в том числе представленных в материалы дела соглашений между обществами; на неправильную оценку судами периода предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства; анализ товарного рынка необходим исключительно по отношению к "вертикальным" соглашениям; суды не оценили надлежащим образом добровольное признание нарушения Закона о защите конкуренции со стороны ООО "Поток".

Открытое акционерное общество "Единая торговая компания", общество с ограниченной ответственностью "Селтинг", общество с ограниченной ответственностью "Каштан СПб", общество с ограниченной ответственностью "Каштан М" представили отзывы на кассационную жалобу, составленные в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в которых возражали против доводов кассационной жалобы.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей ООО "Селтинг" и ООО "Аргос 2003", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, п.п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания размещены на сайте - http://kad.arbitr.ru и отражены в графике судебных заседаний на официальном сайте суда http://fasmo.arbitr.ru.

В судебном заседании кассационной инстанции представители антимонопольной службы доводы кассационной жалобы поддержали, просили судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представители заявителей, явившихся в судебное заседание суда кассационной инстанции, в судебном заседании просили в удовлетворении кассационной жалобы отказать по доводам, изложенным в судебных актах и отзывах на кассационную жалобу.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на жалобу, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Приказом ФАС России N 664 от 26.10.2012 было возбуждено дело N 1 11/111-12 в отношении ОАО "Единая торговая компания", ООО "Каштан М", ООО "Каштан СПб", ООО "Селтинг", ООО "Салина Тренд", ООО "Аргос 2003", ООО "Поток", ООО Торговый Дом "СибСоль", ООО "Челябхимпродукт", ООО "Став Трис", ООО "Агроресурс" по признакам нарушения пункта 1 части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившемся в заключении запрещенных "вертикальных" соглашений, которые привели к установлению минимальной цены перепродажи пищевой соды, и участии в этих соглашениях.

Комиссией по делу N 1 11/111-12 установлено, что в период 2009 - 2010 гг. ОАО "Сода" производило и реализовывало 97,7 % гидрокарбоната натрия (соды пищевой) в географических границах Российской Федерации.

На основании информации и документов, имеющихся в материалах дела N 1 11/111-12, Комиссия пришла к выводу о том, что с декабря 2010 года по апрель 2011 года включительно, ОАО "Единая торговая компания", имея долю на товарном рынке гидрокарбоната натрия не менее 90%, выступало инициатором заключения со своими покупателями дистрибьюторских соглашений, реализация которых приводила или могла привести к установлению цены перепродажи товаров, так как их предметом являлось установление минимальной цены перепродажи пищевой соды расфасованной в пачках по 500 гр. и в мешках по 40 кг.

Подобные Соглашения были заключены ОАО "Единая торговая компания" с ООО "Каштан М" (с декабря 2010 года по 30.04.2011 года); ООО "Каштан СПб" (с 30.11.2010 года по 30.04.2011 года); ООО "Поток" (с декабря 2010 года по 30.04.2011 года); ООО "Селтинг" (с 30.11.2010 года по 30.04.2011 года); ООО "Аргос 2003" (с 29.11.2010 года по 30.04.2011 года); ООО Торговый Дом "Сибсоль" (с 01.12.2010 по 30.04.2011 года); ООО "Челябхимпродукт" (с декабря 2010 года по 30.04.2011 года); ООО "Став Трис" (с 03.12.2010 по 30.04.2011 года); ООО "Агроресурс" (с 03.12.2010 по 30.04.2011 года); ООО "Пензенская бакалейная компания" (с 30.11.2010 по 30.04.2011 года).

Для установления доли ОАО "Единая торговая компания" на товарном рынке пищевой соды в 2011 году ФАС России был проведен анализ товарного рынка пищевой соды и подготовлен Аналитический отчет от 20.02.2013 N 06-60.

Комиссией было установлено, что доля ОАО "Единая торговая компания" на рынке пищевой соды как покупателя для дальнейшей перепродажи указанного товара на внутреннем рынке Российской Федерации в среднем за 2011 год составила 30,5%.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу, что "вертикальные" соглашения на рынке пищевой соды, в которых участвовало ОАО "Единая торговая компания" в 2011 году, не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции, так как доля ОАО "Единая торговая компания" на данном рынке в 2011 году превышала 20%.

04.04.2013 Комиссией Федеральной антимонопольной службы вынесено решение по делу N 1 11/111-12 о признании нарушившими пункт 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции : ОАО "ЕТК" и ООО "Агроресурс", ОАО "ЕТК" и ООО Торговый дом "СибСоль", ОАО ЕТК и ООО "Агрос 2003", ОАО "ЕТК" и ООО "Каштан М", ОАО "ЕТК" и ООО "Каштан СПб", ОАО "ЕТК" и ООО "Пензенская бакалейная компания", ОАО "ЕТК" и ООО "Поток", ОАО "ЕТК" и ООО "Селтинг", ОАО "ЕТК" и ООО "Став Трис", ОАО "ЕТК" и ООО "Челябхимпродукт" путем заключения запрещенных "вертикальных" соглашений, которые привели к установлению минимальной цены перепродажи пищевой соды, и участия в этих соглашениях.

Рассмотрение дела в отношении ООО "Салина Трейд" прекращено в связи с отсутствием в его действиях нарушений антимонопольного законодательства.

На основании указанного решения 12.08.2013 года должностным лицом антимонопольного органа был составлен протокол N 4-14.32-1037/00-22-13 о совершении ООО "Каштан М" административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ, 11.10.2013 вынесено постановление N4-14.32-1037/00-22-13 о привлечении ООО "Каштан М" к административной ответственности в соответствии со ст. 14.32 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 6 298 395 рублей 15 копеек.

Не согласившись с вынесенными решением и постановлением о привлечении к административной ответственности, заявители обратились в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно же части 5 статьи 200 ( ч.4 ст. 210 ) АПК РФ обязанность доказывания возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года N 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей данного Закона, в том числе по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, выдаче в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписаний.

В силу ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Принимая решение, ФАС России действовала в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу законодательством Российской Федерации, а именно: пунктами 1 и 4 статьи 22, пунктом 1 статьи 23, пунктом 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего Федерального закона), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

В силу пп.19 статьи 4 Закона о защите конкуренции "вертикальным" соглашением признается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является "вертикальным" соглашением агентский договор.

Положения Закона о защите конкуренции предусматривают перечень допустимых "вертикальных" соглашений (ст. 12), и перечень обстоятельств, на основании которых "вертикальные" соглашения могут быть признаны допустимыми (ст. 13).

Кроме того, в соответствии с ч.6 ст. 11 Закона о защите конкуренции, хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенное им соглашение, в отношении которого усматриваются признаки, предусмотренные ч.2 ст. 11 Закона, может быть признано допустимым в силу ст. 12 или ч.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства путем заключения запрещенного "вертикального" соглашения, антимонопольный орган обязан установить наличие следующих обстоятельств: факт заключения запрещенного "вертикального" соглашения и участия в нем сторон; отсутствие оснований для признания "вертикального" соглашения допустимым в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции, отсутствие оснований для признания "вертикального" соглашения допустимым в порядке ст. 13 Закона о защите конкуренции.

При изучении и анализе представленных в материалы дела доказательств, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правомерному выводу о том, что ФАС России не доказала факт заключения ОАО "ЕТК" и каждым из участников запрещенных "вертикальных" соглашений, которые привели к установлению минимальной цены перепродажи пищевой соды, и участия в них в период с декабря 2010 года по апрель 2011 года.

При этом доводы кассационной жалобы антимонопольного органа о неправильной оценке судами представленной в материалы дела переписки не принимаются судом как не свидетельствующие о нарушении апелляционным судом требований статьи 71 АПК РФ. В то же время, иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Конкретные условия соглашений, которые по мнению антимонопольного органа приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, заинтересованным лицом не установлены, выводы антимонопольного органа носят предположительный характер и являются документально не обоснованными и не подтвержденными.

Представленные в материалы дела доказательства правомерно оценены судами как подтверждающие ведение обществами самостоятельной ценовой политики в соответствии с условиями рынка пищевой соды.

Суд кассационной инстанции также поддерживает выводы судов первой и апелляционной инстанции, что анализ рынка, проведенный антимонопольным органом с применением не предусмотренных специальными нормативными актами способов расчетов экономических показателей, не является обоснованным.

При указанных обстоятельствах решение ФАС России от 04.04.2013 по делу N 1 11/111-12 правомерно признано судами недействительным.

С учетом изложенного, выводы суда об отсутствии в действиях ООО "Каштан М" состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ, признаются судом кассационной инстанции обоснованными.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.1 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2014 года по делу N А40-75519/13 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

С.В.Краснова Р.Р.Латыпова