Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 декабря 2016 г. N Ф05-19138/16 по делу N А40-170978/2015

г. Москва

20 декабря 2016 г.

Дело N А40-170978/15

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Долгашевой В.А., Кузнецова В.В.

при участии в заседании:

от заявителей Общества с ограниченной ответственностью "Трансстромсервис" Сорокиной Н.О. по доверенности N 135 от 10 августа 2015 года, Евсеева С.А. по доверенности N 44 от 04 июля 2016 года

от Общества с ограниченной ответственностью "Квант Оптика" Шингарёва Е.В. по доверенности N 17 от 24 ноября 2015 года

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве Айнутдинова Р.Ф. по доверенности от 28 декабря 2015 года N 03-19

рассмотрев 13 декабря 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на постановление от 24 августа 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Кочешковой М.В., Румянцевым П.В.

по делу N А40-170978/15

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Трансстромсервис" (ООО "Трансстромсервис", ОГРН 1037739195768) и Общества с ограниченной ответственностью "Квант Оптика" (ООО "Квант Оптика", ОГРН 1087746445038) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Московское УФАС России, ОГРН 1037706061150) о признании незаконными решения, предписания и постановлений о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 19.06.2015 по делу N 1-11-2252/77-14 Общество с ограниченной ответственностью "Трансстромсервис" (далее - ООО "Трансстромсервис") и Общество с ограниченной ответственностью "Квант Оптика" (далее - ООО "Квант Оптика") признаны нарушившими п. 2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373200014212000104, предметом которого являлось выполнение работ по капитальному ремонту объектов дорожного хозяйства на территории Западного административного округа города Москвы.

На основании данного решения ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика" выдано предписание от 19.06.2015 о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Постановлениями Московского УФАС России от 19.11.2015 N 4.14.32-1059/77-15 ООО "Трансстромсервис" и от 22.12.2015 N 4.14.32-1058/77-15 ООО "Квант Оптика" признаны нарушившими ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказание в виде штрафа в размере 14 607 125,55 рублей каждому.

ООО "Трансстромсервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительными решения и предписания от 19.06.2015 по делу N 1-11-2252/77-14.

Определением от 15.09.2015 по делу N А40-170978/15-17-1413 заявление принято к производству.

В Арбитражный суд города Москвы также поступило заявление ООО "Трансстромсервис" об оспаривании постановления Московского УФАС России от 19.11.2015 N 4.14.32-1059/77-15.

Данное заявление принято к производству суда определением от 11.12.2015 по делу N А40-236768/15-149-1990.

Определением от 11.01.2016 дела N А40-170978/15-17-1413 и N А40-236768/15-149-1990 объединены в одно производство.

ООО "Квант Оптика" в Арбитражный суд города Москвы подано заявление о признании незаконным постановления Московского УФАС России от 22.12.2015 N 4.14.32-1058/77-15.

Определением от 12.01.2016 данное заявление принято к производству с присвоением номера дела N А40-151/16-146-1.

Определением суда от 11.01.2016 дела N А40-170978/15-17-1413 и N А40-151/16-146-1 объединены в одно производство.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2016 в удовлетворении требований ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика" полностью отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2016 решение суда первой инстанции отменено и признаны незаконными решения от 19.06.2015 N ЕП/23273, предписание от 19.06.2015 N ЕП/23275 и постановление от 19.11.2015 N 4.14.32-1059/77-15 Московского УФАС России по делу N 1-11-2252/77-14 об административном правонарушении, вынесенные в отношении ООО "Трансстромсервис".

Признано незаконным постановления Московского УФАС России от 22.12.2015 N 4.14.32-1058/77-15 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО "Квант Оптика".

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, с оставлением в силе решения суда первой инстанции, как законного и обоснованного. При этом заинтересованное лицо указывает, что выводы суда апелляционной инстанции являются ошибочными, поскольку противоречит требованиям действующего законодательства и установленным судами обстоятельствам дела.

В отзывах на кассационную жалобу ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика", излагая обстоятельства дела, указывая на несостоятельность её доводов и выяснение судом апелляционной инстанции всех обстоятельств дела и правильной оценкой доказательств, просят оставить обжалуемое постановление без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представители ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика" возражали против её удовлетворения, как необоснованной.

Проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм процессуального и материального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции находит обжалованное постановление от 24.08.2016 подлежащим отмене, с оставлением в силе решения суда первой инстанции, в связи с нарушение судом апелляционной инстанции норм права.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, государственного органа являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

В силу ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Рассматривая настоящее дело, отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика" требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспоренного решения, предписания и постановлений Закону о защите конкуренции.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке.

При этом согласно п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятия оспариваемых решения, предписания послужило выявление антимонопольным органом признаков нарушения действующего законодательства по результатам анализа сведений, представленных ОАО "Единая электронная торговая площадка" по вопросу проведения аукционов в электронной форме, доступ к которым осуществлялся из одной точки (IP-адреса).

При этом, указав в своем решении все приведенные в обоснование своих требований доводы ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика" суд первой инстанции пришел к выводу, что они не обоснованы и опровергаются материалами дела.

Полномочия Московского УФАС России, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Как было установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, общества "Квант Оптика" и "Трансстромсервис" приняли участие в двенадцати аукционах в электронной форме с реестровыми номерами: 0373200017311000239, 0373200017311000243, 0373200017311000244, 0373200017311000245, 0373200017311000255, 0373200017311000256, 0373200017311000257, 0373200017311000258, 0373200017311000261, 0373200017311000263, 0373200017311000274 и 0373200014212000104.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что названные общества подали в ходе аукционов по одному ценовому предложению.

Снижение по аукционам составило от 1% до 2,5% от начальной (максимальной) цены.

Аукционы состоялись с 14.11.2011 по 19.07.2012, в них приняли участие только ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика".

Победителем по одиннадцати аукционам является ООО "Трансстромсервис", заключивший контракты на сумму 71459452,43 руб., по аукциону 0173200001411002794 - ООО "Квант Оптика", заключившее контракт на сумму 281142 225 руб.

Подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов осуществлялось с одного IP-адреса 81.90.1.29, что ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика" не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Адреса государственной регистрации ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика" не совпадают.

Как указал суд первой инстанции, предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно, в силу того что действующие стандарты DHCP (Dynamic Host Configuration Protocol - сетевой протокол динамической настройки узла, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Согласно сведениям провайдера (ЗАО "НэтЛайн"), IP-адрес 81.90.1.29 выделялся ООО "Трансстромсервис" (Москва, Проезд N 607, д. 12, корп. 2) на основании договора о предоставлении телекоммуникационных услуг N 6406 от 02.08.2007.

При рассмотрении дела ООО "Трансстромсервис" сообщило антимонопольному органу, что с 01.01.2009 организацией был заключен договор аренды нежилого помещения о предоставлении в аренду ООО "Квант Оптика" части нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Проезд N 607, д. 12, корп. 2, этаж 4, с которого последнее осуществляло выход в сеть Интернет. Названное общество сообщило, что все действия по подготовке заявок на аукционы, в том числе подачу ценовых предложений и подписание контрактов осуществляют генеральный директор Галиев И.Р., сотрудники Дымков П.М., Болгов СВ., Кожухов Е.М.

ООО "Трансстромсервис" представило сведения о том, что подготовку заявок для участия в электронных торгах, подачу ценовых предложений в период с 01.01.2012 осуществляют сотрудники Волков А.В., Кацан А.В., Шилова М.А., Закальская Е.А.

Однако, в результате анализа свойств файлов, полученных Торговой площадкой с одного и того же IP-адреса было установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок (например, "user005", "torgi_book", "elena", "www.PHILka.ru"), их наименований и объемов (например, "Согласие_на_выполнение_работ_239", "СВЕДЕНИЯОТОВАРЕЩ МА-15", "ф_2 (ЩМА_15)"), а также дат и времени изменения, кроме файлов "ТСС104" и "Квант_104" различных по наименованиям, объемам и времени изменения (только на одну минуту), но идентичных по содержанию, как и остальные файлы, в том числе в части предлагаемых товаров и их технических характеристик. При этом, как отметил антимонопольный орган, такие данные заказчиком не стандартизированы и конкретные их показатели не предусмотрены.

Антимонопольный орган также установил, что учетные записи, на которых создавались и изменялись файлы ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика", отличны от учетных записей файлов, размещенных заказчиком в составе аукционной документации.

Совпадение одних и тех же учетных записей, наименований, объемов, дат и времени изменения файлов, а также содержания всех файлов заявок, в том числе в части предлагаемых товаров и их технических характеристик, привело антимонопольный орган к обоснованному, по мнению суда первой инстанции, выводу о том, что хозяйствующие субъекты координировали деятельность при участии в закупочной процедуре, которая должна носить конкурентный характер.

При рассмотрении дела суд первой инстанции учитывал, что согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Поскольку соглашение как правовая категория предполагает наличие, как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Ввиду того, что картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п. п. 1 - 5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п. п. 1 - 5 ч. 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины хода аукциона, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 N 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Названное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

При таких обстоятельствах довод о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения суд первой инстанции нашел необоснованным.

Оценивая доводы ООО "Трансстромсервис", суд первой инстанции признать, что на наличие заключения устного соглашения указывает совокупность обстоятельств: нахождение обществ в момент проведения аукционов по одному адресу, подача заявок с одного компьютера, присвоение аналогичных наименований прикрепляемым файлам, синхронная подача ценовых предложений с незначительным снижением цены, совпадение учетных записей лиц, создавших файлы.

При этом государственные контракты были заключены с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений ст. ст. 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги.

При подготовке и проведении торгов, ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика" использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации.

Антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение обществ объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Суд первой инстанции указал, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между двумя участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Довод ООО "Трансстромсервис" о том, что большая экономическая выгода была бы достигнута в том случае, если бы на аукцион была подана всего лишь одна заявка, либо если бы по результатам рассмотрения первых частей поданных заявок участником аукциона был признан только один участник, суд отклоненил как носящий гипотетический характер и основанный на оценке абстрактной картины, не имевшей место в действительности.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган оценивал конкретную антиконкурентную модель поведения, основываясь на конкретных обстоятельствах и материалах дела, которым дана полная и всесторонняя правовая оценка.

То обстоятельство, что общества подавали ценовые предложения, не свидетельствует об отсутствии антиконкурентного соглашения, поскольку подача ценовых предложений может расцениваться в качестве определенной тактики поведения. При ином, конкурентном поведении, экономия бюджетных средств может являться более значительной; в рассматриваемом же случае снижение не более чем на 2,5% от начальных (максимальных) цен на двенадцати аукционах не позволяет прийти к выводу о том, что принцип эффективного расходования бюджетных средств (достижению которого способствует именно реальная, а не мнимая конкуренции на торгах) считается соблюденным.

При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контрактов по ценам, полученным вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу ст. ст. 2, 50 ГК РФ.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Трансстромсервис" сообщило, что ООО "Квант Оптика" с 01.11.2009 арендует у ООО "Трансстромсервис" помещение по адресу: г. Москва, Проезд 607-й, д. 12, корп. 2, за исключением периода с 12.02.2014 по 02.03.2015. Согласно договорам аренды помещение предоставлено арендатору вместе с офисной техникой (компьютер, принтер, сканер, телефон), а также с доступом к системе Интернет. Также было указано, что генеральный директор ООО "Квант Оптика" Галиев И.Р. в период с 06.07.2007 по 19.10.2009 являлся сотрудником ООО "Трансстромсервис" и занимал должность "производителя работ", при этом указанная должность предусматривала подготовку заявок для участия в торгах. Ссылалось данное общество и на то, что на переданном ООО "Квант Оптика" в рамках договора аренды персональном компьютере, ранее использовавшемся сотрудниками ООО "Трансстромсервис" (в том числе Галиевым И.Р), было создано несколько учетных записей.

При передаче данного компьютера на нем были оставлены документы-шаблоны, ранее использовавшиеся ООО "Трансстромсервис" при подготовке заявок для участия в электронных аукционах, которые в дальнейшем использовались его конкурентом.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что критически оценив данные доводы, антимонопольный орган правильно исходил из следующего: наличие у ООО "Квант Оптика" договора аренды, заключенного с ООО "Трансстромсервис", может объяснить только совпадение IP-адреса.

То обстоятельство, что генеральный директор ООО "Квант Оптика" ранее являлся сотрудником ООО "Трансстромсервис", свидетельствует исключительно о наличии связей между названными обществами, которые и могли послужить основанием для заключения между ними соглашения.

Наличие на переданном в аренду компьютере шаблонов, которые использовались обеими организациями при подготовке к аукционам, не объясняет совпадение учетных записей, на которых изменялись файлы заявок, постоянное совпадение наименований, объемов, дат и времени изменения файлов, а также идентичное содержание, в том числе в части предлагаемых товаров и их технических характеристик.

При этом суд отметил, что антимонопольный орган правильно обратил внимание на то, что во всех случаях файлы имели не только абсолютную идентичность содержания (шрифты, пробелы, кавычки), но и наименования. Кроме того, если принять доводы заявителя об использовании шаблонов на арендуемом компьютере, то и шрифты, и названия форм соответствовали бы шаблонам 2009 г.

Проанализировав свойства файлов по различным аукционам, антимонопольный орган обоснованно отметил, что на каждом аукционе перманентно одинаково изменялись наименования файлов. В размещенной заказчиком конкурсной документации наименования файлов формы 2 не совпадают ни с одним из использовавшихся обществами.

Вопреки доводам ООО "Квант Оптика", поведенческие акты, выражающие волю заявителей совершить какую-либо сделку, достоверно установлены антимонопольным органом и описаны в оспариваемых решении и постановлениях: заключение устного картельного соглашения, его реализация путем использования в одно время и в одном месте единой инфраструктуры при тождественности наименования файлов в заявках.

Несогласие ООО "Квант Оптика" с текстом решения антимонопольного органа о незаконности данного акта не свидетельствует, поскольку оно не оспорено названным обществом по правилам главы 24 АПК РФ.

Суд первой инстанции также отметил, что ссылка на истечение трехлетнего срока давности по большинству аукционов, анализ которых приведен в оспариваемом решении, также не влияет ни на его законность, ни на законность оспариваемых постановлений, поскольку, согласно резолютивной части оспариваемого решения, ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика" вменено нарушение, выразившееся в заключении и исполнении картельного соглашения лишь по аукциону N 0373200014212000104. В то же время, при определении размеров административного штрафа антимонопольный орган также исходил лишь из цены контракта, заключенного по результатам аукциона N 0373200014212000104.

При таких обстоятельствах по делу суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов ООО "Трансстромсервис" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, оснований для признания оспариваемых актов недействительными не имеется.

При рассмотрении требований ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика" об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности суд первой инстанции исходил из того, что согласно ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Родовым объектом допущенных заявителями правонарушений является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым -охраняемый порядок в сфере антимонопольного регулирования, а непосредственным - правоотношения, складывающиеся в процессе участия хозяйствующих субъектов в торгах, действия которых предполагают соперничество и конкуренцию.

Объективную сторону правонарушения ООО "Трансстромсервис" составляет заключение и исполнение картельного соглашения с ООО "Квант Оптика", а объективную сторону правонарушения последнего - заключение и исполнение картельного соглашения с ООО "Трансстромсервис".

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, Московский УФАС России учитывал, что у обществ имелась возможность соблюдения требований закона, но ими не были предприняты все зависящие меры по соблюдению таких требований.

Полномочия данного административного органа, рассмотревшего дела об административных правонарушениях, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ.

Порядок составления протоколов об административных правонарушениях, рассмотрения дел, установленный ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ - заявителям обеспечены.

Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемых постановлений, административным органом допущено не было.

Годичный срок давности привлечения к ответственности административным органом не пропущен, поскольку решение комиссии принято 19.06.2015, оспариваемое постановление вынесено в отношении ООО "Трансстромсервис" 19.11.2015, в отношении ООО "Квант Оптика" - 22.12.2015.

В соответствии с примечанием 4 к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного упомянутой статьей, либо ст. ст. 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Начальная (максимальная) цена аукциона в электронной форме с реестровым N 0373200014212000104 составила 48 690 418,49 рублей.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, равно как и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при рассмотрении административных дел не установлено.

В этой связи расчетным путем, приведенным в текстах оспариваемых постановлений, с учетом требований ст. 14.31 КоАП РФ, было установлено, что размер административного штрафа в обоих случаях составляет 14 607 125,55 руб. (30% от начальной максимальной цены аукциона N 0373200014212000104).

Довод ООО "Квант Оптика" о малозначительности вмененного правонарушения, обоснованный ссылкой на ст. 2.9 КоАП РФ, нашел свою оценку в оспариваемом постановлении.

В силу ст. 2.9 КоАП РФ применение критерия малозначительности является исключительно правоусмотрением административного органа или суда.

Довод ООО "Трансстромсервис" о том, что при назначении ему административного наказания не было учтено обстоятельство, смягчающее ответственность (для лиц, совершивших правонарушение, не являющихся организаторами картельных соглашений), судом не был принят, поскольку в рассматриваемом случае комиссией антимонопольного органа не было установлено лицо, являющееся организатором антиконкурентного соглашения.

При повторном рассмотрении дела по апелляционным жалобам ООО "Трансстромсервис" и ООО "Квант Оптика" содержащим доводы о неполном рассмотрении судом первой инстанции всех доводов приведенных в обоснование требований заявителей, суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и полностью удовлетворил заявленные требования.

При этом суд апелляционной инстанции указал в постановлении, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие заключение письменного или устного картельного соглашения между заявителями, кроме того, результаты аукционов, по которым предположительно были нарушены положения о защите конкуренции, не оспорены, не признаны недействительными в судебном порядке.

Сведениями о наличии письменного соглашения между участниками антимонопольный орган не располагает. В связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу об устной форме указанного соглашения. Свидетельствовать о наличии устного соглашения может определенная модель поведения участников соглашения, зафиксированная документально. В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.

Вместе с тем, ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не установлено, что подача заявок осуществлялась с одного компьютера, а совпадение IP-адресов заявителей объясняется наличием договора аренды помещения.

Вопреки выводам суда первой инстанции, представляется невозможным синхронная подача ценовых предложений разных хозяйствующих субъектов в рамках участия в одном электронном аукционе с одного компьютера.

Кроме того, к обстоятельствам, указывающим на наличие согласованных действий, в силу ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, относится наличие интереса каждого участника соглашения в результате их согласованных действий.

Между тем, антимонопольным органом не представлено доказательств наличия интереса у заявителей в результате их предполагаемых совместных действий.

Суд апелляционной инстанции отметил, что аукционы проводились с 14.11.2011 по 03.02.2012, вместе с тем, в силу положений ст. 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом объективной стороны вмененных административных правонарушений, что исключает производство по делу об административном правонарушении.

Арбитражный суд кассационной инстанции находит, что выводы суда апелляционной инстанции, содержащиеся в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судами и имеющимся в деле доказательствам, допущено нарушение норм процессуального права, что привело к неправильному применению норм материального права.

В соответствии с требованиями статей 71, 201, 210, 268, 271 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривающий дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, вправе принять постановление только на основании всестороннего полного и объективного исследования в судебном заседании всех доказательств и доводов лиц участвующих в деле. При этом в судебном акте должно быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле; мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение было отменено полностью или в части.

Однако, как следует из обжалуемого постановления, суд апелляционной инстанции отменяя решение суда первой инстанции и признавая незаконными оспоренное решение, предписание и постановления о привлечении к административной ответственности Московского УФАС России, в нарушение указанных норм процессуального права не исследовал и не оценил доказательства и доводы лиц участвующих в деле, не указал мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Не указаны в постановлении и обоснования, со ссылкой на материалы дела, по которым он не согласился с выводами суда первой инстанции по оценке имеющимся в деле доказательств, доводов ООО "Трансстромсервис", ООО "Квант Оптика", Московского УФАС России, выводов о соответствии, вынесенных в установленные сроки, оспоренного решения и предписания, а также постановлений о привлечении к административной ответственности требованиям Закона о защите конкуренции и административного законодательства, в связи с нарушением ООО "Трансстромсервис" ООО "Квант Оптика" п. 2 ст. 11 Закон о защите конкуренции заключившим устное картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373200014212000104.

При этом суд апелляционной инстанции принял данное постановление со ссылкой на требования положений ст. 41.1 Закона о защите конкуренции, между тем, как судами было установлено, что аукцион в электронной форме с реестровым N 0373200014212000104 состоялся 19.07.2012, а решение Московского УФАС России вынесено по делу N 1-11-2252/77-14 19.06.2015.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 288 АПК РФ основаниями для отмены постановления суда апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение применения норм материального права и норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного постановления.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции по основаниям неправильного применения норм права, арбитражный суд кассационной инстанции находит возможным, оставить в силе решение суда первой инстанции установившего обстоятельства дела на основании всестороннего и полного исследования имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле. Разрешившего спор с правильным применением норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2016 года по делу N А40-170978/15 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2016 года по делу N А40-170978/15.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

В.А. Долгашева В.В. Кузнецов