Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 февраля 2015 г. N Ф05-162/15 по делу N А40-34739/2014

г. Москва

27 февраля 2015 г.

Дело N А40-34739/14

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Дудкиной О.В., Кузнецова А.М.

при участии:

от заявителей

от РБОФ "ПАБЛИСИТИ" Фроловой В.Ю., дов. от 09.02.2015

от ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 Шварцера К.А., дов. от 21.05.2014

от Префектуры Северо-Восточного административного округа города Москвы Калиберда Е.И., дов. от 16.09.2014 N ДС-456, Блиновой Т.А., дов. от 21.05.2014 N ДС-439

от заинтересованного лица Козлова Е.В., дов. от 16.09.2014 N ИА/37432/14, Абакумовой Ю.И., дов. от 29.09.2014 N ИА/39228/14

рассмотрев 19 февраля 2015 года в судебном заседании кассационные жалобы Префектуры Северо-Восточного административного округа города Москвы, РБОФ "ПАБЛИСИТИ" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, - заявителей

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 30 октября 2014 года,

принятое судьями Лепихиным Д.Е., Поповым В.И., Поташовой Ж.В.

по делу N А40-34739/14

по заявлению РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, Префектуры Северо-Восточного административного округа города Москвы о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы

третье лицо ООО "Дельта Строй"

УСТАНОВИЛ:

РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, Префектура Северо-Восточного административного округа города Москвы (далее - префектура) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 23.12.2013 N 22/52333/13 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-00-200/00-22-13.

В качестве третьего лица без самостоятельных требований к участию в деле привлечено ООО "Дельта Строй".

Решением названного арбитражного суда от 05.06.2014 требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2014 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворений заявлений отказано.

Не согласившись с апелляционным постановлением, префектура подала кассационную жалобу, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное. При этом сослалась на нарушение судом норм процессуального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

РБОФ "ПАБЛИСИТИ" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 также подали кассационную жалобу, в которой выразили несогласие с выводами апелляционного суда и просили оставить в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве на жалобы ФАС России просила оставить постановление апелляционного суда без изменения, считая его соответствующим законодательству и представленным доказательствам.

В судебном заседании представители префектуры, РБОФ "ПАБЛИСИТИ" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 поддержали поданные по делу жалобы. Представитель ФАС России возражал против удовлетворения жалоб по мотивам, изложенным в отзыве. ООО "Дельта Строй" считается извещенным о рассмотрении жалоб, поскольку информация об их принятии к производству суда кассационной инстанции размещена 16.01.2015 на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применение норм материального права, соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого постановления.

Как установили суды двух инстанций, 14.04.2011 префектурой объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок.

Согласно протоколу подведения итогов от 08.07.2011 победителем аукциона признано ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, с которым впоследствии был заключен государственный контракт.

В период с 18.03.2013 по 31.05.2013 ФАС России были проведены внеплановые выездные проверки РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, ООО "Дельта Строй", в результате которых выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, что послужило основанием для возбуждения антимонопольным органом дела N 1-00-200/00-22-13.

Решением от 23.12.2013 по делу N 1-00-200/00-22-13 антимонопольный орган признал префектуру, РБОФ "ПАБЛИСИТИ" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации соглашения, которое привело к ограничению конкуренции, в частности, к ограничению доступа хозяйствующих субъектов к участию в аукционе и поддержанию цены на аукционе. Также ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 и ООО "Дельта Строй" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на аукционе.

РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 и префектура оспорили указанное решение ФАС России в судебном порядке.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств совершения заявителями выявленных антимонопольным органом нарушений законодательства.

При повтором рассмотрении дела, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, пришел к выводу о соответствии законодательству оспариваемого решения антимонопольного органа, признав подтвержденными факты выявленных нарушений положений Закона о защите конкуренции.

В обоснование своего вывода апелляционный суд сослался на нижеследующие обстоятельства и доказательства, в своей совокупности и взаимосвязи подтверждающие допущенные префектурой, РБОФ "ПАБЛИСИТИ" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В частности, апелляционный суд сослался на наличие многочисленных жалоб на действия заказчика, отложение аукциона, внесение изменений в аукционную документацию, на создание префектурой трудностей для участия в аукционе потенциальным участникам.

Также апелляционный суд сослался на подтвержденные решениями УФАС России по г. Москве от 10.05.2011 N 10-02/57-782/11 и от 14.07.2011 N 2-57-132/77-11 факты нарушений префектурой части 3 статьи 34, части 6 статьи 41.8, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), поскольку в один предмет торгов были объединены работы по подготовке проектной документации и работы по капитальному ремонту, относящиеся к различным товарным рынкам, что привело к ограничению количества участников размещения заказа.

Апелляционный суд отметил, что при рассмотрении в УФАС России по г. Москве жалоб на действия префектуры при проведении аукциона в качестве представителя префектуры выступала Фролова В.Ю., которая является сотрудником группы компаний "Паблисити" и представителем РБОФ "Паблисити" при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции также указал, что согласно акту УФАС России по г. Москве от 08.02.2012, составленному по результатам проведения внеплановой проверки префектуры, "при изучении аукционной документации заказчика в последней редакции (изменения от 16.06.2011), размещенной на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов, было выявлено отсутствие проектной документации". При этом ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 и ООО "Дельта Строй" в отсутствие на сайте http://zakupki.gov.ru проектной документации, официально не располагая этими данными, смогли подготовить свои заявки на участие в аукционе. Префектура со своей стороны признала заявки соответствующими отсутствующей в общем доступе документации.

Техническое задание для аукциона, часть документации об аукционе в электронной форме (часть III "Информационная карта аукциона в электронной форме"), расчет расценок на производство работ по ремонту спортивных площадок на территории СВАО, разрабатывалось в нарушение статьи 34 Закона о размещении заказов не заказчиком - префектурой, а лицом, входящим в одну группу лиц с участником размещения заказа - РБОФ "Паблисити".

Данный факт подтверждается письмом РБОФ "Паблисити" от 09.06.2011 N 01-01-095-011575.

Техническое задание для аукциона и часть аукционной документации, разработанные РБОФ "Паблисити", полностью совпадают с Техническим заданием для аукциона и частью аукционной документации, размещенными префектурой на официальном сайте http://zakupki.gov.ru.

При проведении внеплановой выездной проверки РБОФ "Паблисити" обнаружен проект технического задания на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок на территории СВАО города Москвы в 2011 году, заверенный подписями должностных лиц и печатями префектуры и РБОФ "Паблисити".

Техническое задание, приложенное к письму РБОФ "ПАБЛИСИТИ" от 09.06.2011 N 01-01-095-011575, не соответствует приложению N 1 к контракту на выполнение функций технического заказчика.

К указанному письму РБОФ "ПАБЛИСИТИ" также приложило часть документации об аукционе в электронной форме (часть N 3 "Информационная карта аукциона в электронной форме" и расчет расценок на производство работ по ремонту спортивных площадок на территории СВАО г. Москвы), которую префектура при подготовке и проведении конкурса на выбор технического заказчика не разрабатывала.

Причины, объясняющие нахождение технического задания, информационной карты аукциона в электронной форме, расчета расценок на производство работ по ремонту спортивных площадок на территории СВАО г. Москвы в РБОФ "ПАБЛИСИТИ", отсутствуют.

В контракте, в техническом задании для конкурса на выбор технического заказчика не содержится условий о разработке технического задания для аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок техническим заказчиком.

Вышеуказанное признано судом апелляционной инстанции в качестве подтверждения довода антимонопольного органа о том, что перечисленные документы разработаны РБОФ "ПАБЛИСИТИ", а не префектурой.

Префектура без учета предписания УФАС России по г. Москве от 14.07.2011 по делу N 2-57-132/77-11 и в нарушение статьи 60 Закона о размещении заказов 09.08.2011 заключила государственный контракт с ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2.

Работы по ремонту площадок были начаты компанией ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 до объявления аукциона и заключения государственного контракта, что подтверждается объяснениями первого заместителя Префекта СВАО г. Москвы Власова И.П., объяснениями заведующего сектором по организации и проведению конкурсов и аукционов управления экономики и перспективного развития Префектуры СВАО г. Москвы Кучина Н.Б.

В ходе проведения проверок ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 обнаружены письма, подготовленные от имени РБОФ "Паблисити" (в том числе, в адреса главы управы района Ярославский, руководителя ГУП ДЕЗ района "Бибирево" города Москвы по вопросам капитального ремонта 47 спортивных площадок на территории СВАО г. Москвы).

При проведении проверок РБОФ "Паблисити" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 выявлены факты подготовки писем, относящихся к аукциону, от имени префектуры сотрудниками РБОФ "Паблисити" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, а также несколько незаполненных бланков "заместитель префекта СВАО города Москвы".

До объявления аукциона сотрудники группы компаний "Паблисити" встречались с должностными лицами префектуры, обсуждали подготовку аукционной документации, выполнение работ, присутствовали на официальных совещаниях, что подтверждается объяснениями бывших сотрудников префектуры Кучина Н.Б., Власова И.П., объяснением генерального директора ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 Коровина А.А.

Префектура принимала работы позднее сроков сдачи работ, предусмотренных контрактом, не вела претензионную работу с ООО "Паблисити - Билдинг" проект N 2, не применяла штрафные санкции за просрочку исполнения и выполнение работ не в полном объеме вплоть до начала проведения сотрудниками полиции доследственной проверки по факту действий должностных лиц префектуры при организации и проведении аукциона.

В актах приемки работ указано, что все работы соответствуют условиям контракта и выполнены в срок.

Согласно подписанному государственному контракту от 09.08.2011 N 37-2011 порядок и размер уплаты неустойки должны определяться префектурой. Между тем при проведении внеплановой выездной проверки РБОФ "Паблисити" обнаружено подготовленное письмо от имени заместителя префекта префектуры И.П. Власова в адрес ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 по определению порядка уплаты неустойки в рамках государственного контракта, что подтверждает вывод антимонопольного органа о фактическом определении порядка и размера уплаты неустойки компанией РБОФ "Паблисити". Данный факт также подтверждается объяснениями Власова И.П. - первого заместителя Префекта СВАО г. Москвы.

Согласно ответу ООО "Геастрой" на запрос ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве о проведении контрольных замеров с анализом полноты и качества проведенных работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок на территории СВАО г. Москвы установлено, что в нарушение действующего законодательства ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 допущено завышение стоимости и объемов работ от 30,8% до 48,65%.

По результатам проверки Контрольным комитетом города Москвы исполнения контракта от 09.08.2011 N 37-2011 было установлено, что по 17 из 48 объектов контракта, в результате завышения объемов выполненных работ, необоснованного подписания актов о выполнении работ, которые фактически не выполнялись, необоснованного применения шифра расценок, необоснованно потрачены средства в размере 3 772 160 руб. 05 коп. (9,69% от цены контракта на 17 объектах).

Анализ стоимости закупаемого в рамках контракта оборудования показал, что цена на данное оборудование завышена в среднем на 36%, что привело к увеличению цены контракта по 17 объектам на 1 187 451 руб. 36 коп.

Префектурой 04.05.2011 был заключен контракт на выполнение функций технического заказчика по капитальному ремонту существующих спортивных площадок на территории СВАО с РБОФ "Паблисити", который входит в группу лиц с исполнителем контракта.

В ходе проверки выявлен ряд существенных нарушений условий контракта на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок, однако технический заказчик мер по предотвращению и устранению нарушений не принял.

В качестве иных доказательств, подтверждающих факт нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, апелляционным судом приняты объяснения Коровина А.А. (генерального директора ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2), Кучина Н.Б. (заведующего сектором по организации и проведению конкурсов и аукционов управления экономики и перспективного развития Префектуры СВАО г. Москвы), Власова И.П. (первого заместителя Префекта СВО г. Москвы).

Выявленные антимонопольным органом нарушения пункта 2 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции также нашли свое подтверждение при рассмотрении дела апелляционным судом.

Согласно проведенному антимонопольным органом осмотру файлов первой и второй части заявок на участие в аукционе ООО "ДельтаСтрой", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, предоставленных ОАО "Единая электронная торговая площадка", установлено, что файлы заявок "Дельта сведения о товаре" созданы на одном компьютере и предположительно одним и тем же лицом. Впоследствии в ходе проведения внеплановых выездных проверок РБОФ "Паблисити", ООО "Паблисити - Билдинг" проект N 2 и ООО "Дельта Строй" установлена цепочка создания и передачи указанного файла между сотрудниками группы компаний "Паблисити" и ООО "Дельта Строй".

Помимо подготовки ООО "Паблисити - Билдинг" проект N 2 основной части заявки ООО "Дельта строй" на участие в аукционе были выявлены факты подготовки ООО "Паблисити - Билдинг" проект N 2 писем главам Управ различных районов СВАО г. Москвы от имени генерального директора ООО "Дельта строй" по вопросу рассмотрения и согласования проектной документации аукциона.

Также в качестве подтверждения факта нарушения антимонопольного законодательства судом отмечены переписка между ООО "Дельта Строй" и сотрудниками группы компаний "Паблисити" по вопросам участия в аукционах, по поводу непосредственно торгов; объяснения генерального директора ООО "Паблисити-Билдинг" проект " 2; объяснения заведующего сектором по организации и проведению конкурсов и аукционов управления экономики и перспективного развития Префектуры СВАО г. Москвы; объяснения первого заместителя Префекта СВАО г. Москвы.

С учетом установленных апелляционным судом обстоятельств по делу и оцененных доказательств суд кассационной инстанции считает правильным вывод о соответствии законодательству оспариваемого решения антимонопольного органа.

Доводы кассационных жалоб подлежат отклонению.

Ссылки префектуры на необоснованное отклонение апелляционным судом представленных доказательств неосновательны. Представленные заявителями доказательства были предметом оценки суда и признаны неубедительными. Отсутствие подробного описания мотивов отклонения каждого доказательства не означает судебной ошибки. Судом установлено, что доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа, заявителями в материалы дела не представлено.

Несогласие заявителей жалобы с оценкой конкретных доказательств не свидетельствует о незаконности принятого постановления. Итоговый вывод по существу спора сформирован апелляционным судом на основе исследования доказательств именно в их совокупности.

Утверждение о том, что третьи лица не подавали жалоб на нарушение Закона о защите конкуренции, не означает неправомерности вывода апелляционного суда о подтверждении фактов выявленных нарушений. Нарушения антимонопольного законодательства зафиксированы в результатах проверочных мероприятий ФАС России, проведенных на законных основаниях.

Иные доводы жалоб фактически направлены на переоценку исследованных апелляционным судом доказательств и установленных обстоятельств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену принятого по делу постановления, не установлено.

С учетом изложенного основания для отмены обжалуемого постановления отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2014 года по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-34739/14 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

О.В. Дудкина А.М. Кузнецов